Принятие Верховным Советом Украины прошлого созыва Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15 декабря 2005 года (изменения от 15 декабря 2005 года), которым внесены изменения в ряд нормативных актов, так или иначе регулирующих отношения в организации работы строительного комплекса Украины, а также порядка обеспечения финансирования его деятельности, вызвало неоднозначную реакцию субъектов этой деятельности.

Очевидно, по замыслу инициаторов принятия данного Закона, он должен был логически завершить довольно спорные начинания, обозначенные в Законе Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19 июня 2003 года. Несмотря на попытки его широкого внедрения в практику строительства, он не прижился, хотя бы из-за неопределенности его привязки к «массовому» строительству.

Действительно, кого из участников строительного производства — за исключением одного или нескольких крупных участников строительного рынка Украины, которые уже давно экспериментировали с разными формами обезличивания денежных средств, находящихся у них в обороте, и тяготившихся связью через гражданско-правовые договоры с конкретными объектами строительства и их заказчиками, — вдохновит, например, часть 3 статьи 11 Закона в редакции изменений от 15 декабря 2005 года. В частности, согласно данной норме, «…застройщик принимает на себя риск в отношении недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства и обязан своевременно ввести его в эксплуатацию независимо от объема финансирования» (?!). Или часть 6 статьи 9 Закона в редакции изменений от 15 декабря 2005 года, в соответствии с которой «…застройщик обязан выполнить свои обязательства по договору в отношении сооружения объектов строительства и своевременного ввода их в эксплуатацию независимо от объема заказа на строительство, подтвержденного управителем» (!?).

А поскольку в соответствии с частью 5 данной статьи в редакции изменений от 15 декабря 2005 года «без письменного согласия управителя застройщик не имеет права отчуждать либо обременять каким-либо способом объекты инвестирования, имущественные права на которые переданы управителю фонда», возникает дополнительная проблема даже с получением кредита для окончания строительства объекта в целом.

Трудно себе представить банк, который в порядке обеспечения возврата кредита на окончание строительства объекта в целом готов взять от застройщика в залог незавершенное строительство такого объекта на стадии фундамента, где определенная часть еще не существующих квартир, или «объектов инвестирования», по терминологии Закона, уже «закреплена за доверителями», другими словами, продана тем же управителем.

Это притом, что, в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона, управитель заключает с застройщиком договор, в котором он является заказчиком строительства всего «объекта строительства» или жилого дома, а не нескольких «объектов инвестирования» или нескольких квартир в нем, и по этой причине, в соответствии, например, с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Украины (ГК) «Строительный подряд», управитель как заказчик строительства должен оплатить все законченные строительные работы. Но это при условии соблюдения гражданско-правового принципа свободы договора, а также равенства сторон в договоре как основного метода гражданско-правового регулирования. А не на условиях, определяемых, например, в данном случае Правилами Фонда, то есть на условиях управителя. За какие средства в этом случае предлагается застройщику заканчивать строительство? Комментарии, как говорится, излишни. Причем таких примеров в работе предложенного Законом «механизма» не счесть.

Создается впечатление, что благими намерениями направить в банковскую сферу средства, которые обращаются на рынке недвижимости, вымощена дорога к закреплению условий неравенства участников на этом рынке, ранее созданных непрозрачностью механизмов предоставления земельных участков для строительства, согласования условий строительства, порядка ввода объектов в эксплуатацию и т.д. и т.п.

Отдельного внимания требует заложенный в статье 15 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» «механизм» определения «размера требований доверителя на объект инвестирования…», который определяется «…количеством закрепленных за доверителем мерных единиц объекта инвестирования». Управитель после внесения доверителем средств в ФФС закрепляет за ним соответствующее количество мерных единиц объекта инвестирования» с учетом текущей цены мерной единицы объекта инвестирования». Здесь важен даже не установленный в Законе порядок определения «цены мерной единицы объекта инвестирования», а сам факт ее появления в условиях развитых, пусть и постсоциалистических, но все-таки товарно-денежных отношений в стране, получившей статус страны с рыночной экономикой.

Возможно, подобные нормы и могут существовать в экономике, но, в любом случае, не рыночной.

Еще более гнетущее впечатление производят принятые Законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15 декабря 2005 года дополнения в статью 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности». Согласно этим дополнениям: «Объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование строительства которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, созданные и действующие в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости».

Гнетущее, так как в действительности эта санкция Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», который согласно его преамбуле определяет «…общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины», не налагает и не может наложить какие-либо запреты на заключение гражданско-правовых договоров, связанных со строительством, в том числе и жилья. Данный Закон не регулирует имущественные либо личные неимущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников, которые, в соответствии с частью 1 статьи 1 ГК, являются предметом гражданско-правового регулирования.

В связи с этим для определения места указанных выше законов в системе права, исходя из характера регулируемых ими общественных отношений, необходимо обратиться к теории права, разделяющей объекты правового регулирования по группам однородных общественных отношений, составляющих отдельную, относительно самостоятельную сферу общественной жизни. Например: властно-управленческие, имущественные, семейные, земельные, финансовые, предпринимательские, судопроизводство, исполнение приговора и т.д. Причем специфика отраслевых механизмов правового регулирования предполагает соответствующие отраслевые методы правовой регуляции.

Иными словами, нельзя при помощи гражданско-правового метода регулирования общественных отношений, который характеризуется юридическим равенством субъектов права, диспозитивностью или свободой в осуществлении своих субъективных прав, по своему усмотрению регулировать, например, общественные отношения, возникающие с участием субъектов властных полномочий при исполнении приговора, и наоборот. В то же время в указанных выше законах нам фактически предлагается регулировать отношения методом, применяемым в отношениях с участием субъекта властных отношений, гражданские, имущественные отношения, основанные на равенстве их участников.

Очевидно, по этой причине Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» фактически не «направлен на обеспечение равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности независимо от форм собственности», что особенно примечательно в связи с приведенными выше дополнениями в статью 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности».

Такой же вывод следует из анализа Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью». Статья 1 «Отношения, которые регулируются этим Законом» гласит: «Данный Закон устанавливает общие принципы, правовые и организационные основы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования строительства жилья и особенности управления этими средствами…». Данный Закон, исходя из характера регулируемых им отношений, также не имеет никакого отношения к нормам гражданского права, то есть к имущественным и личным неимущественным отношениям.

Исходя из далеко не полного сравнительного анализа норм законов Украины «Об инвестиционной деятельности» и «О финансово кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью», они не только не регулируют отношения, указанные в части 1 статьи 1 ГК, но и указанные в части 2 статьи 1 ГК имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, а также налоговые и бюджетные отношения. В противном случае эти законы, согласно абзацу 2 части 2 статьи 4 ГК, как акты гражданского законодательства должны соответствовать Конституции Украины и ГК либо иметь указание на субъектов властных полномочий в качестве участников каких-либо имущественных отношений, регулируемых данными законами.

Однако приведенные выше законы как акты гражданского законодательства не только не соответствуют общим началам и принципам гражданского законодательства, изложенным в статье 3 ГК, включая принцип свободы договора, свободы предпринимательской деятельности, не запрещенной законом, справедливости, добросовестности и разумности, но и методу гражданско-правового регулирования, основанному на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности участников гражданских отношений, а также части 4 статьи 13 Конституции Украины как норме прямого действия, в соответствии с которой государство обеспечивает защиту прав всех субъектов права собственности и хозяйствования, социальную направленность экономики, а также равенство всех субъектов права собственности перед Законом.

В связи с этим вполне обоснованно возникает вопрос о конституционности указанных выше законов как актов гражданского законодательства или о необходимости определения другого их места в системе права.

Однако если указанные выше законы не регулируют имущественные и личные неимущественные отношения и по этой причине не являются актами гражданского законодательства, то их нормы не могут распространяться на действия сторон при заключении ими договоров, направленных на установление гражданских прав и обязанностей, в том числе и при строительстве жилья.

Кроме того, неоднозначность приведенных выше законов заключается в самом определении регулируемых ими отношений. К примеру, «общие принципы, правовые и организационные основы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования строительства жилья и особенности управления этими средствами», согласно статье 1 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью», или «…общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины», согласно преамбуле Закона Украины «Об инвестиционной деятельности».

Так, в соответствии со статьей 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», инвестициями признаются: «…все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) либо достигается социальный эффект». Следовательно, данный Закон регулирует отношения вложения в объекты предпринимательской деятельности» ценностей. Причем интересно, что термин «вкладывать» или «вложить», с точки зрения его грамматического толкования, данного в 4-м издании (1999 года) Толкового словаря С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой, означает «поместить в какое-нибудь предприятие (средства, деньги)».

А теперь попробуйте установить характер регулируемых данным Законом отношений путем наложения содержания определения инвестиции на содержание термина, которым оно определяется с точки зрения формальной логики.

Примечательно, что когда законодатель в пункте 1.4 статьи 1 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» включил в обозначение определения термина «поставка товаров» кроме самого гражданско-правового института поставки не только любые операции, которые осуществляются по договорам купли-продажи, мены, и другим гражданско-правовым договорам, предусматривающим передачу прав собственности на такие товары, но и операции по бесплатной «поставке», это, с одной стороны, можно рассматривать как полное пренебрежение к определению поставки как гражданско-правого института, что для гражданско-правовых актов недопустимо, а с другой — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость», согласно части 2 статьи 1 ГК, не является актом гражданского законодательства, поэтому такие действия законодателя можно рассматривать лишь как показатель уровня правовой культуры в государстве.

В то же время в контексте необходимости определения места указанных выше законов в системе права, с учетом переходного состояния нашего общества от бюрократического советского типа со свойственными ему методами управления промышленностью и строительством исключительно через партийные органы и профильные министерства, нельзя не обратить внимание на мнение Сурилова А.В. Он характеризует бюрократические методы управления экономикой и принимаемые в порядке их реализации акты с учетом поправки на перенос центра тяжести принятия решений в экономике в переходный период из партийных органов и министерств в органы представительской власти: «Представляет интерес оценка вневедомственных актов Разумовичем Н.Н. Ведомственное нормотворчество «с некоторой долей условности и сугубо формально» он относит к обычному праву, которое не предусмотрено и не санкционировано законом. Нормы, обслуживающие бюрократию, «у которой нет иных целей, кроме собственного воспроизводства и преуспевания», Разумович Н.Н. предлагает отнести к бюрократическому обычному праву, указывает, что они группируются в «замкнутую систему норм», прикрытую видимостью законности, выгодную и удобную групповым интересам в аппарате, обеспеченную административно-нажимными методами и противостоящую интересам граждан и государства в целом. Бюрократическое обычное право, как и его носители, нетерпимо ко всякого рода переменам, гласности, проявлениям творческой самостоятельности. Оно становится источником болезненных явлений в системе государственного управления, во взаимоотношениях с гражданами» (Разумович Н.Н. Источники и форма права / Сов. гос-во и право. — 1988. — № 3. — С.25; Сурилов А.В. Теория государства и права. — Киев-Одесса, «Вища школа». — 1989. — С. 217).

Между тем косвенным подтверждением сомнения законодателя в конституционности указанных выше законов «Об инвестиционной деятельности» и «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» с точки зрения предмета, объекта и метода правового регулирования, выпадающих из общей системы права, является то же налоговое законодательство, которое при всех его (в том числе указанных выше) недостатках не включило, например, вложение ценностей в объекты предпринимательской и иных видов деятельности в качестве налогооблагаемых операций.

Данное обстоятельство дает нам дополнительные основания, чтобы, отвечая на вопрос о том, что делать предприятиям строительного комплекса в условиях действия указанных выше законов, сказать: не заключать гражданско-правовые договоры о вложении денежных средств и иных ценностей в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, не заключать гражданско-правовые договора с юридическими лицами, созданными в соответствии с Законом Украины «О финансово кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19 июня 2003 года. В случае если при заключении и исполнении таких гражданско-правовых договоров могут быть нарушены нормы ГК, определяющие предмет, объект и методы гражданско-правового регулирования, а также требования Конституции Украины в отношении равенства всех субъектов права собственности перед законом.

Причем, даже если такие договоры и будут заключены, ГК в главе 3 предоставляет сторонам в гражданско-правовом обязательстве защиту их гражданских прав, а также устанавливает в статье 13 пределы осуществления гражданских прав, а в статье 6 ограничения при заключении гражданско-правовых договоров — положениями о необходимости соблюдения при этом как указанных выше, так и иных норм Кодекса, включая нормы раздела II «Общие положения о договоре».

Кроме того, необходимо учитывать, что указанные законы не запрещают и не могут запретить заключение гражданско-правовых договоров, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения в строительстве в соответствии с нормами гражданского права, содержащимися в ГК. Данный Кодекс не является частью этих законов, их действие не ограничивает и не может ограничивать, исходя из характера регулируемых ими отношений, применения как ГК, так и иных актов гражданского законодательства, принятых в соответствии с Кодексом и Конституцией Украины.

Более того, многолетняя практика применения в строительстве исключительно гражданско-правовых договоров, в том числе с физическими лицами как будущими собственниками вновь построенных объектов недвижимости для обеспечения всего цикла финансирования и строительства, а также оформления права собственности на объекты недвижимого имущества после их ввода в эксплуатацию без применения Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» и основанных на нем договоров, подтверждает возможность и необходимость применения гражданско-правовых договоров в строительстве, в том числе, что немаловажно, с учетом действующей на Украине системы налогообложения.

Предложенный выше подход к определению места указанных законов Украины «Об инвестиционной деятельности» и «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» в системе права, отдельного от актов гражданского законодательства, позволил сформировать на основе гражданско-правовых договоров полный цикл правового сопровождения строительного производства, полностью адаптированного со смежными отраслями права Украины, регулирующими как отношения в финансовой, банковской сфере, бухгалтерском и, что особенно важно, в налоговом учете.

Такой подход позволил минимизировать не только затраты, связанные с организацией разных карманных финансовых учреждений, затраты по созданию и деятельности которых неизбежно отразятся на себестоимости строительства и, следовательно, на стоимости жилья, но и минимизировать налогообложение в строительстве, что особенно важно для небольших и даже средних строительных компаний. Кроме того, такой подход обеспечил прозрачность отношений субъектов строительного комплекса, привязав их к конкретным объектам и к заказчикам строительства, к стоимости одного квадратного метра жилой площади, а не к мерной единице объекта инвестирования», к деловой репутации строительной фирмы либо иного юридического лица — стороны в гражданско-правовом договоре, и, наконец, к мощным инструментам защиты прав всех сторон в договоре, предоставленным ГК и иными актами именно гражданского законодательства.

Надеюсь, изложенное окажется полезным при исполнении Плана первоочередных мер в сфере инвестиционной деятельности, утвержденного Указом Президента Украины № 300/2006 от 10 апреля 2006 года.

ШАЛЫГИН Анатолий — юрист, г. Симферополь