Виграти спір у національному суді — це лише пів справи, оскільки потрібно ще виконати це судове рішення. Те саме можна сказати і про виграш справи в міжнародному арбітражі. І навіть у разі, якщо сторона процесу визнала борг, національний суд під час розгляду питання щодо визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення може відмовити в задоволенні такої заяви з огляду на порушення публічного порядку.

Так, показовим у цьому аспекті є висновок Верховного Суду (ВС) у справі між кіпрською компанією Ostchem Holding Limited (компанія, Ostchem) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (ОПЗ). Зокрема, в постанові від 8 червня 2021 року (оприлюднена 18 червня 2021 року) у справі № 824/241/2018 ВС відмовив у задоволенні заяви Ostchem про визнання та надання дозволу на виконання на території України арбітражного рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма (Стокгольмського арбітражу), оскільки в разі надання такого дозволу фактичним набувачем коштів буде компанія з Російської Федерації, яку внесено до санкційного списку Ради національної безпеки і оборони України (РНБО).

Обставини справи

25 липня 2016 року Арбітражний інститут Торгової палати м. Стокгольма ухвалив арбітражне рішення, яким видано наказ про сплату ОПЗ на користь компанії 193 257 811,22 дол. США основного боргу та 57 977 343,37 дол. США штрафу за неналежне виконання контракту купівлі-продажу природного газу, укладеного в січні 2013 року. Як основний борг, так і нарахований штраф є неоспорюваними з огляду на їх визнання ОПЗ.

У зв’язку з невиконанням у добровільному порядку вказаного арбітражного рішення в листопаді 2018 року компанія Ostchem Holding Limited звернулась до Київського апеляційного суду (як суду першої інстанції) із заявою про визнання та надання дозволу на виконання на території України арбітражного рішення Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма від 25 липня 2016 року у справі № V2016/065 про стягнення зазначених сум, які є неоспорюваним непогашеним основним боргом та неоспорюваним нарахованим штрафом, та про видачу виконавчого листа.

Київський апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2019 року задовольнив вказану заяву компанії. Зокрема, суд брав до уваги те, що арбітражне рішення ухвалено в зобов’язальних правовідносинах, які є типовими для національного законодавства і суспільства, а тому відсутні підстави вважати, що стягнення коштів із боржника суперечить публічному порядку.

Також апеляційний суд вказав, що заперечення з огляду на специфіку особи боржника, основна частка в статутному капіталі якого належить державі, не нівелюють обов’язку відповідати за своїми зобов’язаннями та не виключають можливості того, що зазначена особа може бути боржником за рішенням суду незалежно від величини присудженого на користь стягувача. Арбітражне рішення не суперечить публічному порядку України, її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканості, конституційним правам, свободам, гарантіям, оскільки це рішення ухвалено щодо боржника як окремої юридичної особи та самостійного учасника господарського обороту і поширює свою дію тільки на боржника.

Апеляційні доводи

Ухвалу апеляційного суду було оскаржено в апеляційному порядку у Верховному Суді ПАТ «Одеський припортовий завод» та Фондом державного майна України (ФДМУ), які просили її скасувати та відмовити в задоволенні заяви про визнання і надання дозволу на виконання рішення арбітражного суду.

Зокрема, в апеляційній скарзі ОПЗ серед інших доводів вказував на те, що завод належить до підприємств хімічної промисловості України та є об’єктом підвищеної небезпеки. Стягнення присудженої арбітражним рішенням заборгованості з ОПЗ становить загрозу повної зупинки цього підприємства, звернення стягнення на його майно, банкрутства і технологічної та екологічної катастроф. Також зазначав, що наказом ФДМУ від 8 червня 2018 року прийнято рішення про приватизацію державного пакета акцій (99,5667 %) статутного капіталу ОПЗ. У зв’язку з чим визнання та виконання рішення іноземного суду щодо підприємства державного сектору економіки, ухваленого не на підставі національного законодавства, буде суперечити публічному порядку України.

Зі свого боку, ФДМУ також вказував на порушення публічного порядку, зокрема на те, що додатковими угодами до основного контракту, які укладалися між компанією та ОПЗ в травні та грудні 2013 року, збільшено вартість контракту, яка перевищила 25 % вартості активів ОПЗ, у зв’язку з чим їх укладання потребувало додаткового погодження загальними зборами ОПЗ та прем’єр-міністром або першим віцепрем’єр-міністром України.

ФДМУ звернув увагу, що укладення правочину, вартість якого в декілька разів перевищує вартість активів товариства державного сектору економіки, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, без погодження уповноваженими державними органами суперечить інтересам держави та порушує її публічний порядок.

У відзиві на апеляційні скарги та додаткових поясненнях Ostchem Holding Limited вказувала, що посилання на публічний порядок може мати місце тільки у випадку, коли виконання іноземного арбітражного рішення є несумісним з основами правопорядку держави.
В цьому ж випадку між стягувачем і боржником склалися приватноправові відносини, які не стосуються незалежності, цілісності, самостійності, недоторканості України.

Окрім того, компанія вказувала, що основний борг і штраф боржник визнав під час арбітражного провадження. Отже, арбітражним рішенням зафіксовано взаємну домовленість (згоду) сторін щодо визнаних, неоскаржуваних сум заборгованості ОПЗ перед компанією.

Позиція ВС

Розглянувши апеляційні скарги ОПЗ та ФДМУ, колегія суддів Касаційного цивільного суду (КЦС) у складі ВС визнала їх такими, що підлягають задоволенню. Зокрема, ВС зазначив, що пункт «b» частини 2 статті V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року слід розглядати як форму контролю держави за дотриманням суттєвих вимог законодавства держави місця виконання, зокрема, того, що визнання і надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення не суперечить публічному порядку держави.

Також відповідно до частини 2 статті 81 Закону України «Про міжнародне приватне право» в Україні не може бути визнано та виконано рішення іноземних судів у справах щодо стягнення заборгованості з підприємства оборонного-промислового комплексу, внесеного до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, на користь юридичної особи держави-агресора та/або держави-окупанта.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» від 4 березня 2015 року № 83 передбачає, що ОПЗ в категорії «Хімічний комплекс» є об`єктом державної власності, який має стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Окрім того, наказом ФДМУ від 8 червня 2018 року № 767 прийнято рішення про приватизацію державного пакета акцій (99,5667 %) статутного капіталу ОПЗ.

Екологічна та економічна безпека

ВС констатував, що оскільки ОПЗ є об’єктом державної власності, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави; є суб`єктом господарської діяльності, у власності (користуванні) якого є об`єкти підвищеної небезпеки і який зобов’язаний вживати заходів, спрямованих на запобігання аваріям, обмеження і ліквідацію їх наслідків та захист людей і довкілля від їх впливу; не завершено приватизацію ОПЗ, а ФДМУ не надав згоди на списання, передання та реалізацію майна для погашення заборгованості на виконання на території України вказаного арбітражного рішення, то визнання та надання дозволу на виконання цього рішення суперечитиме публічному порядку, зважаючи на необхідність захисту екологічної та економічної безпеки України.

Факт агресії

ВС вказав на те, що факт агресивних дій Російської Федерації та території України підтверджено низкою документів міжнародних організацій та актами внутрішнього законодавства України. У зв’язку з чим визнав такими, що заслуговують на увагу, твердження ОПЗ та ФДМУ про те, що фактичним набувачем виплат, вимог і доходів в результаті примусового виконання на території України арбітражного рішення буде юридична особа Російської Федерації — АТ «Газпромбанк» (компанія має заборгованість перед АТ «Газпромбанк»), — яку включено до санкційного списку.

Легітимне втручання

Також ВС вважає, що під час прийняття вказаної постанови ним було дотримано всіх умов легітимного втручання в мирне володіння майном, яке гарантовано Першим протоколом до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Своєю постановою ВС скасував ухвалу Київського апеляційного суду та відмовив у задоволенні заяви компанії Ostchem Holding Limited про визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення.

Анатолій ГВОЗДЕЦЬКИЙ «Юридична практика»

ЗАКОРДОННИЙ АКЦЕНТ

На Західному фронті
Юрій ГОРДА, старший юрист АФ «Грамацький і Партнери», LLM, к.ю.н.

Доки деякі держави Східної Європи інтегрують релігію та інші моральні «скріпи» під час кваліфікації публічного порядку, західна її частина вже сформувала судову практику часто в дуже тонких, «слизьких», проблемних справах, саме там, де сучасне суспільство вимагає своєчасних юридичних відповідей щодо ідентифікації порушення публічного порядку в системі координат застосування економічних санкцій.

Як відомо, КЦС ВС постановою від 8 червня 2021 року у справі № 824/241/2018 відмовив у визнанні та наданні дозволу на виконання рішення Стокгольмського арбітражу щодо газового боргу Одеського припортового заводу на суму близько 250 млн дол. США, вказавши, зокрема, що ОПЗ має стратегічне значення для економіки і безпеки держави; виконання арбітражного рішення зумовить неможливості утримання ОПЗ в безпечному режимі, що призведе до загрози техногенної та екологічної катастрофи в регіоні; незавершений процес приватизації ОПЗ і відсутність згоди ФДМУ на списання коштів унеможливлює визнання та виконання рішення арбітражу; АТ «Газпромбанк» є підсанкційним суб’єктом, тому визнання та виконання рішення арбітражу на користь цієї компанії зумовить порушення публічного порядку України.

Вектор закладено Заходом

Рішення КЦС ВС є чутливими для інвесторів в Україні та може створювати ілюзію неможливості захисту прав іноземних контрагентів, які свою позицію відстояли в юрисдикції Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма (неупередженість і кваліфікація якого не викликають сумнівів), а українська мантія вже на фініші таке рішення не визнала. Проте цей висновок є передчасним.

Публічна безпека є підкатегорією публічного порядку, а захист підприємства, що становить стратегічне значення для держави, шляхом відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення є системною практикою в західних державах.

Як приклад можна навести справу Qimonda (In Re Qimonda AG, 462 B.R. 165 (Bankr. E.D. Va. 2011), що розглядалась Судом штату Вірджинія з питань банкрутства (США), перед яким постало питання щодо можливості визнання транскордонного банкрутства за правом Німеччини компанії Qimonda, яка є німецьким виробником напівпровідникових пристроїв пам’яті. Проти визнання такого банкрутства заперечували сім компаній — ліцензіатів патентів боржника.

Активами Qimonda були його патенти на технології динамічної оперативної пам’яті DRAM, сума претензій до Qimonda становила приблизно 4 млрд дол. США. Суд вказав, зокрема, на таке:

• німецьке законодавство про банкрутство не містить процесуальної несправедливості. Німеччина має зрілу і добре розвинуту систему законодавства про банкрутство, мета якої відповідає законодавству США про банкрутство, включаючи максимізацію прибутку кредиторів та забезпечення їх рівноправності;
• припинення патентних ліцензій у разі визнання спірного процесу банкрутства накладе тягар на американський технологічний розвиток, сповільнюватиметься темп упровадження інновацій, що заподіє шкоду економіці США;
• неможливо застосувати іноземний правопорядок, оскільки таке регулювання посягатиме на важливий законодавчий захист, наданий ліцензіатами патентів США, і таким чином підриватиме фундаментальний публічний порядок США. З цієї причини суд США дійшов висновку, що застосування німецького законодавства тією мірою, яка дасть змогу скасувати патентні ліцензії США, буде явно суперечити публічному порядку США.

Описана судова справа ілюструє, що суди США схильні застосовувати застереження про публічний порядок у виключних випадках та тлумачать цю категорію права у вузькому значенні. У ситуаціях, де застосування норм іноземного права (навіть провідного, як німецьке) зумовить значні економічні збитки для США, суди тлумачили обставини як такі, що зумовлюють порушення публічного порядку США. Це означає, що економічний складник та ризик виникнення негативних наслідків для економіки держави є фундаментальним фактором під час оцінювання фактичних обставин справи на предмет їх відповідності публічному порядку.

Нормальним є те, що до окремого суб’єкта спору держава має підвищений інтерес. Наприклад, до оборонної чи стратегічної з точки зору економіки держави компанії, як ОПЗ. Такі ситуації є винятковими й у цій частині справи № 824/241/2018. КЦС ВС навів тверду логіку винятковості та необхідності застосування застереження про публічний порядок.

Складність економічних санкцій для ВС

КЦС ВС одним із факторів відмови у визнанні та виконанні арбітражного рішення назвав те, що АТ «Газпромбанк» є підсанкційним суб’єктом, тому визнання та виконання рішення арбітражу на користь цієї компанії зумовить порушення публічного порядку України.

Такий підхід є вкрай сумнівним та не узгоджується із сучасною практикою західних держав.

КЦС ВС застосував таку формулу: наявність у санкційному списку суб’єкта, на користь якого винесено арбітражне рішення, спричиняє відмову у визнанні такого рішення через порушення публічного порядку.

Коректне використання інструмента застереження про публічний порядок у площині економічних санкцій прямо пропорційно пов’язане з правовою традицією національної правової системи, де застосовується аirbag у вигляді публічного порядку.

Для ВС ситуація з економічними санкціями є новою, а тому наразі останній генерує неоднорідні алгоритми. Тільки з 2014 року економічні санкції почали хаотично застосовувати до компаній і фізичних осіб РФ. Цим пояснюється надмірно еластична практика запровадження економічних санкцій як підстави для використання захисного механізму застереження про публічний порядок із боку ВС.

Іран, Лівія, Сирія, Ірак та інші держави з режимами, які викликають сумніви в їх демократичності, давно змусили ЄС, США, Швейцарію та інших відшліфувати алгоритми застосування застереження публічного порядку в режимі запровадження економічних санкцій.

Головний принцип зводиться до такого: виконання судових рішень, ухвалених на користь суб’єкта, відносно якого запроваджено міжнародні економічні санкції, повинно (може) бути відкладено до моменту припинення дії економічних санкцій, в іншому випадку це призведе до порушення публічного порядку держави, яка запровадила або підтримала економічні санкції.

Наприклад, таку формулу було підтверджено рішенням Окружного суду округу Делавер (США) щодо виконання арбітражного рішення у справі «National Oil Corporation v. Libyan Sun Oil Company». Суд США вказав, що оскільки на момент виконання арбітражного рішення проти Лівії діяли економічні санкції США, то це виконання має бути відкладено. Центральним моментом є те, що у виконанні такого рішення не було відмовлено повністю (як це зробив КЦС ВС), а його було відстрочено до моменту припинення дії економічних санкцій відносно Лівії, запроваджених США.

Такий самий принцип зафіксовано в рішенні Швейцарського федерального трибуналу (Федеральний верховний суд Швейцарії) у справі «Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA et OTO Melara Spa v. ATF», де на одного з учасників спору поширювалася дія економічних санкцій. Трибунал вказав, що арбітри повинні розглянути питання порушення публічного порядку в цій ситуації тільки стосовно наслідків присудження винагороди за результатами такого спору, зокрема питання щодо можливості відкладення виплати винагороди. Проте сам факт розгляду арбітражного спору не зумовлює порушення публічного порядку, як і винесення позитивного рішення на користь компанії, на яку поширюється дія економічних санкцій.

Отже, на мою думку, КЦС ВС дійшов помилкового висновку в частині мотивування необхідності відмовити у виконанні арбітражного рішення, а не відстрочити його виконання з огляду на поширення дії економічних санкцій на АТ «Газпромбанк». Підхід же, викладений у постанові КЦС ВС від 8 квітня 2021 року у справі № 824/53/19, де визначено, що відстрочення виконання рішень арбітражу не підлягають розгляду в порядку ЦПК України, оскільки питання про відстрочення виконання вирішується судом, який розглядав справу як суд першої інстанції, а національні суди лише наділені повноваженнями визнавати та надавати згоду на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, не вирішуючи спір по суті, не знаходить підтримки в сучасних західних юрисдикціях.

Умовиводи

ВС визначає фундаментальним своїм завданням виправляти помилки попередніх інстанцій і справедливо розглядати спори. Часто це виходить. Проте я вважаю, що концептуально це не завдання вищої судової інстанції. ВС, на мою думку, повинен формувати монолітність судової практики та фіксувати правові алгоритми в справах, де є правова проблема, невизначеність, у проблемних справах, і водночас саме там, де вимагається своєчасна чітка та глибока відповідь на конкретний юридичний виклик.

Саме питання правомірності застосування застереження про публічний порядок в умовах наявності арбітражних рішень, винесених на користь суб’єкта, відносно якого запроваджено міжнародні економічні санкції, знято з порядку денного. Усі акценти зміщено в площину конкретних нюансів юридичного регулювання відстрочення виконання таких арбітражних рішень до моменту припинення дії економічних санкцій.