11 декабря 2002 года в официальном издании «Урядовый курьер» был опубликован Закон Украины «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» (далее — Закон об отмывании средств). Этот Закон был принят как логическое продолжение борьбы с отмыванием «грязных» денег на Украине, начало которой было положено Указом Президента Украины «О мерах по предупреждению легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем». Указанные нормативно-правовые акты схожи между собой, поскольку первый дублирует положения второго о создании специально уполномоченного органа, призванного бороться с легализацией доходов, полученных преступным путем, а также о двух уровнях финансового мониторинга.

Законопроект, касающийся проблем борьбы с отмыванием «грязных» денег, был принят депутатами в первом чтении еще 15 ноября 2001 года. Следует признать, что опубликованный Закон об отмывании средств существенно отличается от одноименного законопроекта, причем не в пользу отечественного предпринимательства. Народные депутаты за год работы над этим законопроектом значительно увеличили (в 4 раза) перечень оснований, по которым финансовая операция должна подлежать проверке, а если оперировать терминами Закона об отмывании средств, то финансовому мониторингу.

При этом в законопроекте шла речь о «сомнительных финансовых операциях», а в новопринятом Законе — лишь об «операциях, подлежащих финансовому мониторингу». Вторая формулировка намного мягче и никак не демонстрирует негативного отношения депутатов к финансовым операциям, которые ранее назывались «сомнительными». Законопроектом были определены также статус, название и другие положения о специально уполномоченном органе, призванном исполнять положения Закона об отмывании средств. Этим органом должно было стать Национальное агентство финансовой безопасности.

Принятый Закон об отмывании средств оперирует лишь понятием «уполномоченный орган исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга». Ни название этого органа, ни его роль и место в системе органов власти в Законе не определены. К сожалению, Закон об отмывании средств содержит также немало других положений, которые требуют дополнения или доработки.

О каком мониторинге речь?

Закон об отмывании средств оперирует понятиями «обязательный финансовый мониторинг» и «внутренний финансовый мониторинг». Первый осуществляется «специально уполномоченным органом исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга», а второй — субъектами первичного финансового мониторинга, которыми являются банки, страховые и другие финансовые учреждения, платежные организации. Их полный перечень содержится в статье 4 Закона.

Обязательный финансовый мониторинг, согласно Закону об отмывании средств, определяется как совокупность мероприятий, проводимых специально уполномоченным органом по анализу информации, предоставленной субъектами первичного финансового мониторинга, а также мероприятий по проверке такой информации. Внутренним же финансовым мониторингом является деятельность субъектов первичного финансового мониторинга по выявлению финансовых операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу.

В статьях 11 и 12 Закона об отмывании средств установлена дифференциация финансовых операций, подлежащих обязательному и внутреннему финансовому мониторингу. В частности, статья 11 определяет перечень операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу. В статье 1 этого Закона сказано, что деятельность по выявлению финансовых операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу, то есть операций, указанных в статье 11, — это внутренний финансовый мониторинг. То есть внутренний финансовый мониторинг — это деятельность субъектов первичного финансового мониторинга по выявлению операций, подлежащих обязательному финансовому мониторингу и указанных в статье 11 Закона.

В статье же 12 Закона об отмывании средств определены финансовые операции, подлежащие внутреннему финансовому мониторингу. Как же тогда назвать деятельность субъектов первичного финансового мониторинга по выявлению этих операций? Ведь внутренним финансовым мониторингом является деятельность по выявлению операций, указанных в статье 11. Это, однако, самый незначительный недостаток Закона об отмывании средств среди тех, на которые я хочу обратить внимание читателей.

Как уже было сказано, в Законе об отмывании средств проведена дифференциация операций, подлежащих обязательному и внутреннему финансовому мониторингу (далее — мониторинг). Операции, подлежащие обязательному мониторингу, выявляются уполномоченным органом с помощью обязательного уведомления субъектами первичного мониторинга (перечень этих операций содержится в статье 11 Закона об отмывании средств). Операции, подлежащие внутреннему мониторингу, выявляются и регистрируются лишь субъектом первичного мониторинга (их перечень указан в статье 12).

При этом у вышеуказанного субъекта не возникает обязанности уведомлять о таких операциях. Как выясняется при прочтении статьи 5 Закона об отмывании средств, где определены обязанности субъекта первичного мониторинга, субъект (в т.ч. банки, страховые организации и пр.) обязан уведомлять специально уполномоченный орган о финансовых операциях, подлежащих только обязательному мониторингу (статья 11).

Однако самый большой недостаток комментируемого Закона об отмывании средств содержится в части 2 статьи 7 Закона, которая определяет право субъекта первичного мониторинга отказаться от совершения финансовой операции, подлежащей мониторингу. Субъект первичного мониторинга имеет право отказаться от совершения финансовой операции в случае, если будут установлены признаки того, что данная финансовая операция подлежит мониторингу. В Законе об отмывании средств приводится 32 расплывчато сформулированных признака подобных финансовых операций. Однако никаких инструкций, которые бы поясняли, что же делать дальше в таком случае, в нем нет.

Представим себе ситуацию: банк отказался совершать финансовую операцию по запросу своего клиента. Причем банк даже не обязан мотивировать свои действия или пояснять их причины. Однако если бы Закон об отмывании средств и обязывал банки делать это, то статьи 11 и 12 Закона содержат настолько нечеткие формулировки, что любую финансовую операцию можно сделать подлежащей финансовому мониторингу.

Проведение финансовой операции потенциально невозможно, если такая операция будет подлежать не только обязательному, но и первичному мониторингу. Возникает вопрос: что делать клиенту? Особенно если у него в результате действий банка срывается крупная и законная сделка. Закон об отмывании средств на этот случай никаких предписаний не содержит. Наиболее вероятным вариантом поведения клиента будет обращение в суд с требованием возместить потери, связанные с отказом банка совершить определенную финансовую операцию.

Однако в статье 18 Закона об отмывании средств сказано, что субъекты мониторинга, их должностные лица не несут ответственности за вред, причиненный юридическим и физическим лицам в связи с выполнением ими служебных обязанностей во время проведения мониторинга. Таким образом, субъекты мониторинга и их должностные лица получают своего рода «индульгенцию». В свете принципов процессуального и материального гражданского права эта норма выглядит, по меньшей мере, нелепо. Получается, что потенциальные заявители в делах подобного рода априори лишены права на возмещение убытков. Считаю, что эта норма Закона об отмывании средств является неконституционной.

Читая Закон об отмывании средств, приходишь к выводу, что ни Конституция Украины (в части права на обжалование действий либо бездействия должностных лиц органов государственной власти), ни Гражданский кодекс (в частности, Глава 18 «Ответственность за нарушение обязательств») не имеют силы над специально уполномоченным органом и субъектами первичного мониторинга, включая и их должностных лиц.

Следует заметить, что часть признаков, по которым финансовые операции подлежат мониторингу, содержащихся в статьях 11 и 12 Закона об отмывании средств, чуть ли не слово в слово скопирована из печально известного Постановления Кабинета Министров Украины № 700 от 29 мая 2002 года «Об определении критериев отнесения финансовых операций к сомнительным и неопределенным». При выяснении вопроса о финансовых операциях, подлежащих мониторингу, само собой напрашивается слово «сомнительные», несмотря на завуалированные формулировки Закона об отмывании средств. Кроме того, вышеупомянутые признаки сформулированы довольно неточно, особенно в статье 12, и предоставляют массу возможностей для злоупотреблений. Парламентарии могли бы быть более точными в определении этих признаков, так как речь идет об обеспечении большей части хозяйственной деятельности юридических и физических лиц.

Закон об отмывании средств постоянно оперирует понятием «мониторинг». Хотя целью этого Закона, по определению, является «предупреждение и противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем», никакого «предупреждения и противодействия» в мониторинге быть не может. Таким образом, структура, специально созданная Законом для проведения мониторинга, — специально уполномоченный орган исполнительной власти по вопросам финансового мониторинга, не несет функции «предупреждения и противодействия». Чтобы в этом убедиться, достаточно изучить статью 13 Закона, определяющую полномочия и задачи уполномоченного органа.

Главная же роль в «предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» отведена в Законе субъектам первичного мониторинга. И они ее исполняют именно тогда, когда отказываются обеспечивать совершение финансовой операции, подлежащей мониторингу.