Принцип справедливого и одинакового отношения (fair and equitable ­treatment) является одним из объективных критериев для определения соответствия поведения государства правилам международного права. Кроме того, существует вероятность, что, предоставляя иностранному инвестору национальный режим, государство может нарушать принцип справедливого и одинакового отношения.

Фундаментальные стандарты

Комплексность принципа справедливого и равного отношения неединожды подтверждалась арбитражной практикой. Так, в деле «Waste Management Inc v the United Mexican States Award», 30 April 2004, para 98, проанализировав решения в спорах «S.D Myers Inc v Government of Canada», «Mondev International v the United States of America», «The Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. the United States of America», «ADF Group Inc v the United States of America», арбитры пришли к выводу, что «нарушение принципа справедливого и одинакового отношения состоит в поведении, относящемся к государству и наносящему вред инвестору, если такое поведение является произвольным, грубо нечестным, несправедливым, дискриминационным, предубежденным по отношению к инвестору или включает в себя отсутствие должной и законной процедуры, вопреки правовой обоснованности, например, явное нарушение правосудия или отсутствие прозрачности и беспристрастности в административных процедурах. В отношении этого принципа важным считается то, что такое отношение нарушает заявления государства, на которые обоснованно полагался инвестор».

В деле «LG & E v. Argentina», Decision on Liability, 3 October 2006, para 131, суд указал, что составляющей принципа справедливого и одинакового отношения также является «последовательное и прозрачное поведение принимающего государства, свободное от произвола, которое включает в себя обязательство предоставить и поддерживать стабильное и предсказуемое правовое поле, необходимое для удовлетворения разумных ожиданий инвестора».

Арбитражная практика к составляющим этого принципа относит следующие фундаментальные стандарты: запрет дискриминационных или неоправданных мер; честность и гласность административных процедур; защита законных интересов и ожиданий инвесторов; стабильность и предсказуемость инвестиционных условий государства; запрет преследования и принуждения инвестора; минимальный стандарт, предписываемый международным правом.

При этом стоит отметить, что для нарушения принципа справедливого и одинакового отношения необходимым условием является несоответствие действий государства одному или нескольким, но необязательно всем, стандартам.

Дело принципа

В прошлом году Украина также не раз сталкивалась с необходимостью выступать в качестве ответчика в международных юрисдикционных органах относительно нарушения принципа справедливого и одинакового отношения.

Так, 28 марта 2011 года было вынесено решение по делу «Джозефа Лемира против Украины» (ICSID case № ARB/06/18). Ровно через месяц свое решение по делу «Remington Worldwide Limited против Украины» вынес Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (SCC) (Арбитражное разбирательство № V (116/2008).

Заслуживающим внимания аспектом в этих совершенно разных по своей сути делах явилось то, что и ICSID, и SCC при­шли к одинаковому выводу о нарушении Украиной как государством принципа fair and equitable treatment (справедливого и одинакового отношения).

В деле Джозефа Лемира ICSID посчитал, что этот принцип был нарушен в части дискриминационного отношения к заявкам компаний г-на Лемира на получение радиочастот. Из поданных г-ном Лемиром 250 заявок на получение лицензий на радиочастоты удовлетворена была лишь одна — на радиовещание в глухой сельской местности, в то время как конкуренты г-на Лемира получали лицензии с завидной регулярностью.

В деле «Remington Worldwide Limited» истец не мог взыскать задолженность с НАК «Энергоатом» вследствие принятия Закона Украины № 2711 «О мерах, направленных на обеспечение устойчивого функционирования предприятий топливно-энергетического комплекса» от 23 июня 2005 года (Закон № 2711). Упомянутый Закон по своей сути запретил осуществлять взыскание с предприятий топливно-энергетического комплекса, в том числе используя процедуры банкротства или исполнительного производства. Изначально предполагалось, что Закон будет применяться полгода, то есть до начала 2006 года, однако его действие неоднократно продлевалось, и он существует до сих пор.

Арбитражный Трибунал SCC посчитал, что такая позиция государства явно и недвусмысленно противоречит принципу fair and equitable treatment и нарушает положения статьи 10 (1) Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ):

«По мнению Состава арбитража, такие действия Ответчика, а именно: неоднократное продление Закона № 2711, имеющего характер чрезвычайных мер и серьезно ограничивающего права участников экономического оборота в энергетической сфере, в частности устанавливающего мораторий на реализацию их права в обычном порядке, могут быть расценены как нарушение зафиксированного в статье 10 (1) ДЭХ обязательства Договаривающейся стороны по созданию стабильных, благоприятных и гласных условий для Инвесторов Договаривающихся сторон.

Трибунал чувствует себя обязанным повторить, что даже введение возможных краткосрочных чрезвычайных мер со стороны государства является логичным ожиданием со стороны инвестора, приобретавшего долги государственного предприятия, имеющего стратегическое значение. Соответственно, и принятие в 2005 году моратория в соответствии с Законом № 2711 само по себе не должно явиться шоковым или явно непредвиденным событием. Мораторий явился оправданной временной реакцией на кризисную ситуацию с системой платежей, предоставив возможность урегулирования споров или взыскания долгов не в порядке процедуры банкротства, а посредством жестких специальных процедур, предусмотренных Законом № 2711, цель которого состояла в содействии улучшению финансового состояния предприятий ТЭК, предотвращению их банкротств и внедрению специальных механизмов погашения задолженности.

Однако положительная или, по крайней мере, нейтральная оценка За­ко­на № 2711, как необходимой кратко­срочной меры финансового оздоровления по отношению к обязательствам ДЭХ, становится негативной по причине постоянного продления срока действия вышеуказан­ного Закона. Трибунал снова подчеркивает, что именно эти продления, начиная с первого в 2006 году, составляют существенные нарушения обязательств по созданию стабильных, благоприятных и гласных условий для Инвесторов Договаривающихся Сторон».

Разделение понятий

Принцип справедливого и одинакового отношения является основоположным комплексным принципом международного права. Исследователи не раз отмечали, что ни в доктрине, ни в арбитражной практике не существует единого мнения по поводу того, является ли этот принцип частью так называемого «минимального стандарта отношения» к иностранным инвесторам и их собственности или же преимущественным по отношению к этому стандарту. Представляется вполне обоснованной точка зрения, что ответ на данный вопрос в основном зависит от формулировки статьи договора, который подлежит применению в каждом конкретном случае (Graham Coop, Ciarisse Ribeiro Investment Protection and the Energy Charter Treaty, 2008, p. 86).

Статья 10 (1) ДЭХ сформулирована следующим образом: «Каждая Дого­варивающаяся Сторона в соответствии с положениями настоящего Договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия Инвесторам других Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвестиций на ее Территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим… Ни при каких обстоятельствах таким Инвестициям не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами».

Из этой формулировки напрашивается вывод, что в понимании ДЭХ справедливый и одинаковый режим и режим, предписываемый международным правом, являются разными стандартами, причем первый устанавливает более высокие критерии для квалификации его нарушения.

Исходя из последних тенденций рассмотрения дел международными юрисдикционными органами, принцип fair and ­equitable treatment применяется все чаще. Два проигранных Украиной дела, где было установлено нарушение именно этого принципа, — яркое тому свидетельство.

Принцип fair and equitable treatment завоевал большую популярность. Вполне вероятно, что это произошло благодаря непосредственному отношению «сердцевины» взаимоотношений государства и инвестора, а именно: принципа «единых правил игры», или, как этот принцип звучал в римском праве: Leges cum omnibus simper una atque ­iadem voce locuuntur (Законы обращаются ко всем одним и тем же голосом). В какой-то степени этот принцип указывает государству на грань, которую нельзя переступать, и за которой необратимо наступает нарушение прав и охраняемых международным правом интересов инвестора, даже если подобные действия государства были вызваны объективными причинами внутреннего порядка.

МИЩЕНКО Иван — глава судебной практики АФ ENGARDE, г. Киев,

РЕЗНИКОВ Владислав — старший юрист АФ ENGARDE, г. Киев

---

Сравнение

Вне режима

В соответствии с арбитражной практикой («Genin vs. Estonia», Award, 25 June 2001, 17 ICSID Review-FILJ (2002) 395, para 367; «SD Meyers vs. Canada», First Partial Award, 13 November 2000, 40 ILM (2001) 1408, para 259; «CME vs. Czech Republic», Partial Award, 13 September 2001, 9 ICSID Reports 121, para 611; «UPS vs. Canada», Decision on Jurisdiction, 22 November 2002, para 80) и доктриной (Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer Principles of International Investment Law, 2008, para 123) принцип справедливого и одинакового отношения является частью международного обычного права и должен соблюдаться независимо от положений национального законодательства. Таким образом, принцип справедливого и одинакового отношения не определяется внутренним правом государства, и, в отличие от принципов «национального режима» и «наиболее благоприятного режима», для анализа его составляющих нет необходимости сравнивать отношение государства к национальным инвесторам и к инвесторам из других стран.