В статье Василия Майорова «Гарантия выполнения обязательства» («ЮП» № 38 от 19 сентября 2006 года) был затронут, на мой взгляд, недостаточно урегулированный и апробированный в отечественной правоприменительной практике, а потому и интересный, вопрос независимости обязательства гаранта.

Автором указанной статьи на основании анализа статьи 562 Гражданского кодекса Украины (ГК), устанавливающей принцип независимости гарантии от основного обязательства, выделен ряд проявлений такой независимости. И хотя сам г-н Майоров в итоге признает, что обязательства гаранта не настолько независимы от основного обязательства, думаю, что, помимо приведенных им аргументов, а именно: «…возможности умышленного введения в заблуждение бенефициара гарантом», «наличия в гарантии отлагательного условия вступления ее в силу…», заслуживают внимания и следующие тезисы к указанной проблеме.

1. Прежде всего, нельзя не отметить не совсем удачные формулировки законодателя, использованные в статье 562 ГК, а именно: применение термина «недействительность» к обязательству (основному). Ведь в понимании статьи 509 ГК обязательством является правоотношение, по которому одна сторона (должник) обязана совершить в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие (передать имущество, совершить работу, оказать услугу, выплатить деньги и т.д.) или удержаться от совершения определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства.

«Недействительность» же в гражданском праве традиционно употребляется в отношении оснований обязательства — юридических фактов (часть 2 статьи 509 и статья 11 ГК), что усматривается из содержания статьи 215 ГК. Таким образом, говорить о недействительности правоотношения не совсем корректно, хотя аналогичные формулировки и употребляются в статьях 207 и 208 Хозяйственного кодекса Украины (ХК). Подобное «заимствование» неудачной (поскольку в статьях 173, 174 ХК законодатель все же придерживается общепринятого разграничения обязательства как правоотношения и оснований возникновения такого правоотношения) терминологии из ХК не укладывается в логику гражданского законодательства.

2. Указание в статье «Гарантия выполнения обязательства» на то, что в соответствии с международной практикой применения гарантии (Унифицированные правила для гарантии по первому требованию, утвержденные Международной торговой палатой) ссылка на основной контракт (основное обязательство) является существенным условием гарантии, не может не заставить задуматься над совместимостью недействительности договора между бенефициаром и принципалом, содержащего обеспечиваемое обязательство, с принципом независимости гарантии.

В силу того, что по общему правилу части 1 статьи 216 ГК недействительная сделка не создает юридических последствий, кроме связанных с ее недействительностью (реституция), достаточно логичным представляется следующий вывод. Во-первых, в этом случае вряд ли можно говорить о соблюдении упомянутых выше существенных условий гарантии — соблюдение будет сугубо формальным; во-вторых, отсутствие (причем изначальное, так как часть 1 статьи 216 ГК указывает именно на «несоздание» юридических последствий недействительной сделкой, а часть 1 статьи 236 ГК недействительность связывает с моментом совершения сделки) обязанности принципала перед бенефициаром делает невозможным реализацию обеспечительной функции гарантии.

Конечно, статья 562 ГК достаточно императивно устанавливает правила независимости гарантии, что может восприниматься как контраргумент относительно указанного выше, но вместе с тем такой императив не дает ответов на эти вопросы.

Считаю, что возможное обоснование позиции законодателя ссылкой на специальность нормы, содержащейся в статье 562 ГК, в данном случае не может быть использовано, поскольку эта статья не содержит особых указаний относительно последствий недействительности договора (основного), что в свою очередь требует определенного согласования обес­печительной функции банковской гарантии с последствиями недействительности сделки.

Возвращаясь же к дискуссии об определении существенных условий гарантии, следует учитывать, что сама диспозиция статьи 562 ГК, содержащая оговорку о независимости обязательства гаранта перед кредитором от недействительности основного обязательства, в частности, и в том случае, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство, позволяет предполагать и допущение законодателем случаев, когда таковая ссылка отсутствует. То есть ссылка на основной контракт рассматривается законодателем как факультативное условие гарантии.

Если же применять, согласно статье 8 ГК, по аналогии определение существенных условий, установленное частью 2 статьи 638 ГК для договоров, то с учетом содержания статьи 560 ГК следует, по моему мнению, признать определение основного обязательства существенным условием гарантии и необходимым для такой сделки, исходя из ее предмета. Такая необходимость корреспондируется с общим правилом, установленным частью 5 статьи 563 ГК, о запрете передачи права требования по гарантии иным лицам, что привязывает участников основного обязательства (и само обязательство) к гаранту.

3. Хотя статья 562 ГК говорит о независимости обязательства гаранта только от прекращения или/и недействительности основного обязательства, интересной также является ситуация, когда судом устанавливается факт незаключенности договора между принципалом и бенефициаром, содержащего обеспечиваемое обязательство (например, путем вынесения определения о прекращении производства по делу на основании пункта 1.1 статьи 80 Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК) по иску принципала к бенефициару о недействительности договора). Поскольку по незаключенному договору никаких обязанностей принципала перед бенефициаром в принципе никогда не возникало, есть определенные основания утверждать о первоначальной юридической невозможности исполнения гарантии соответствующим финансовым учреждением, следовательно, и о недействительности выдачи самой гарантии как односторонней сделки.

Обоснование этого утверждения может выглядеть следующим образом. В соответствии с частью 3 статьи 202 ГК выдача гарантии как односторонняя сделка (правочин) создает обязанности для лица, ее совершившего (гаранта). В свою очередь, в силу статьи 560 ГК, эти обязанности непосредственно связываются с обязаннос­тями принципала перед бенефициаром, что подчеркивается в части 1 статьи 563 ГК, определяющей нарушение основного обязательства условием осуществления платежа по гарантии.

Совокупный анализ этих нормативных тезисов дает основания утверждать, что именно установление обязанности по обеспечению основного обязательства является тем правовым последствием, на реальное наступление которого, в соответствии с частью 5 статьи 203 ГК, должна быть направлена сделка гаранта. В этой связи изначальное отсутствие и невозникновение основного обязательства (незаключенность договора) делает изначально невозможным и реальное наступление соответствующих юридических последствий, что, согласно части 1 статьи 215 ГК, указывает на недействительность такой сделки.

Считаю, что данное обоснование корректно и в случае ничтожности сделки, содержащей основное обязательство (часть 2 статьи 215 ГК), что непосредственно затрагивает принцип независимости гарантии, установленный статьей 562 ГК.

4. Обращает на себя внимание и некоторая недосказанность законодателя относительно влияния недействительности договора, устанавливающего обеспечиваемое обязательство, на обязанности гаранта. Так, из содержания статьи 565 ГК, регламентирующей право гаранта отказать в удовлетворении требований бенефициара, усматривается, что в случае недействительности основного обязательства удовлетворение гарантом первоначального требования кредитора может не наступить, иначе зачем говорить о необходимости выставления повторного требования бенефициаром после получения уведомления гаранта о недействительности (прекращении) основного обязательства.

В то же время исчерпывающий перечень случаев отказа в удовлетворении требований гарантом, приведенный в части 1 статьи 565 ГК, не содержит такого основания для отказа, как недействительность основного обязательства, что, впрочем, логично для соблюдения принципа независимос­ти гарантии в том виде, в каком он сформулирован в статье 562 ГК. Однако отсутствие каких-либо специальных указаний о судьбе первоначального требования (его обязательности для гаранта) в совокупнос­ти с упоминанием о необходимости удов­летворения повторного требования создает, на мой взгляд, условия для возникновения споров, в частности, в том случае, если повторное требование не было заявлено после соответствующего уведомления гаранта в пределах срока действия гарантии, а первоначальное не исполнялось гарантом по мотивам недействительности основного обязательства.

5. Интересным является случай, когда недействительность или незаключенность договора, устанавливающего основное обязательство, определяется судом до нарушения должником обязательства перед кредитором. Учитывая то, что гарант, в соответствии со статьей 560 ГК, отвечает именно за нарушение обязательства (это корреспондируется с предписаниями статьи 563 ГК), а факт нарушения в силу статьи 610 ГК невозможен без наличия действительного обязательства, момент исполнения обязанности гаранта в этой ситуации не может наступить в принципе.

Это подтверждается тем, что кредитор объективно не может исполнить предписания статьи 563 ГК относительно предоставления доказательств нарушения несуществующего обязательства при выставлении первичного требования, что дает основание для отказа в удовлетворении требований согласно части 1 статьи 565 ГК, а повторное требование (даже гипотетическое заявление которого представляется в этой ситуации абсурдным), относительно которого законодатель не оговаривает необходимость предъявления каких-либо доказательств, на мой взгляд, не подлежит удовлетворению в случае неустранения оснований для отказа в первоначальном в рамках срока действия гарантии.

Учитывая то, что этот случай не отнесен законодателем к основаниям прекращения гарантии (статья 568 ГК), данное обстоятельство может считаться дополнительным аргументом в пользу позиции, изложенной в пункте 3 данной публикации.

6. Указание на однозначную независимость обязательства гаранта от прекращения основного обязательства между принципалом и бенефициаром также, по-моему, не лишено определенного логического противоречия. Действительно, прекращение обязательства делает невозможным его нарушение, что является необходимым условием для исполнения обязательства гарантом. В этом случае уместны аргументы невозможности исполнения гарантии, приведенные выше.

Кроме того, такая позиция наполняет практическим смыслом обязанность гаранта немедленно уведомить должника о факте предъявления требования кредитором, поскольку право гаранта на регресс (статья 569 ГК) непосредственно законом не поставлено в зависимость от исполнения гарантом предписаний части 1 статьи 564 ГК.

Отсутствие прямого указания в части 1 статьи 568 ГК на то, что прекращение основного обязательства хотя бы на основании статей 599, 600, 601 ГК, совершенное до момента удовлетворения требования кредитора гарантом, влечет и прекращение гарантии, создает парадоксальную ситуацию, при которой бенефициар фактически дважды может требовать удовлетворения от гаранта и от принципала. При этом у принципала еще и возникает обязанность удовлетворить регрессные требования гаранта.

Полагаю, ситуация, когда один платит дважды в силу одного факта нарушения, а другой дважды получает платеж, не отвечает принципам добросовестности, справедливости и разумности, установленным пунктом 6 статьи 3 ГК.

Позиция некоторых практикующих юристов, считающих, что права гаранта, а значит, и принципала (от регрессных требований) могут быть защищены в случае требований бенефициара, уже получившего удовлетворение по основному обязательству от принципала, на основании статьи 1212 ГК (безосновательное обогащение), думаю, не является приемлемой, исходя из буквы закона (хотя, по сути, можно говорить о безосновательном обогащении бенефициара). Ведь основание для требований к гаранту — сама гарантия — не прекращается в силу прекращения основного обязательства исполнением, исходя из статьи 568 ГК. Более обоснованным представляется построение возражений (защиты), основанных на недопустимости злоупотребления правом (часть 3 статьи 13 ГК).

7. С процессуальной точки зрения принцип независимости обязательства гаранта от основного обязательства перед кредитором может расцениваться таким образом. В случае судебного спора между бенефициаром и гарантом о понуждении к осуществлению гарантийного платежа возражения гаранта, затрагивающие обстоятельства по основному обязательству, должны расцениваться судом как ненадлежащее доказательство.

Вместе с тем и это проявление принципа, установленного статьей 562 ГК, может вызывать определенные вопросы.

Как уже отмечалось выше, в силу предписаний части 1 статьи 563 ГК (во всяком случае при буквальном толковании содержания нормы) необходимым условием для осуществления гарантом выплаты кредитору является нарушение обеспеченного обязательства перед кредитором со стороны должника.

Использование термина «нарушение обязательства» в «гарантийных» статьях ГК обусловливает правомерность применения соответствующих статей главы 51 этого Кодекса. Статья 610 определяет нарушение обязательства как его неисполнение либо ненадлежащее исполнение.

Исходя из содержания статей 526 и 530 ГК, формулирующих общие требования к исполнению обязательства вообще и сроку исполнения в частности, одним из видов нарушения обязательства является его просрочка, определенная в части 1 статьи 612 ГК как неисполнение обязательства в срок, установленный договором или законом.

Применительно к рассматриваемому вопросу факт наличия просрочки принципала по основному обязательству является достаточным в понимании части 1 статьи 563 ГК условием для осуществления выплаты гарантом.

Логично предполагать, что отсутствие просрочки (если бенефициар при обращении к гаранту ссылается только на нее) означает несоблюдение требований частей 1, 3 статьи 563 ГК, следовательно, влечет отказ в удовлетворении требований кредитора в соответствии с частью 1 статьи 565 ГК.

Этот тезис интересен в свете положений части 4 статьи 612 ГК, устанавливающей правило об отсутствии просрочки должника, а следовательно — и нарушения обязательства с его стороны, даже если оно (обязательство) не было исполнено в соответствующий срок, в случае просрочки кредитора (в нашем случае — бенефициара).

Изложенное позволяет смоделировать следующую ситуацию.

На момент обращения бенефициара к гаранту с требованием об осуществлении выплаты по гарантии в связи с просрочкой принципала по основному обязательству между бенефициаром и принципалом существует судебное разбирательство (например, по иску о понуждении к исполнению обязательства в натуре) по основному обязательству. Более того, в данном деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора со стороны принципала-ответчика участвует гарант. В рамках указанного разбирательства суд своим решением (об отказе в иске бенефициару) устанавливает факт просрочки кредитора (бенефициара), а значит — и отсутствие нарушения со стороны принципала. Решение суда вступает в законную силу в соответствии с пунктом 9 части 3 статьи 129 Конституции Украины и принципом правовой определенности, упомянутом в решении Европейского суда по правам человека от 25 июля 2002 года по делу «Совтрансавто-Холдинг» против Украины», обретает статус общеобязательного и не подвергаемого сомнению.

В то же время бенефициар обращается в суд с исковыми требованиями к гаранту о выплате денежных средств в соответствии с условиями гарантии и ввиду неисполнения им требования по выплате. В этом случае последовательное соблюдение принципа независимости банковской гарантии (его процессуального аспекта, оговоренного выше) делает невозможным построение защиты гарантом против иска принципала на факте отсутствия просрочки как условии выплаты, несмотря даже на его (факта) преюдиционность.

Думаю, что абсурдность ситуации очевидна, а удовлетворение требований бенефициара к гаранту в этом случае было бы в высшей степени несправедливым.

И хотя возможность возникновения описанной ситуации не так маловероятна, чтобы игнорировать необходимость ее урегулирования, законодателем не прописаны соответствующие четкие нормы, защищающие добросовестное поведение гаранта и принципала.

В этой связи интересными представляются предложения некоторых специалистов о внесении в Кодекс положения о праве гаранта приостановить разрешение вопроса о выплате или об отказе в выплате по требованию бенефициара до разрешения случаев, подобных описанному выше.

8. Хотя принцип независимости гарантии законодателем представлен только в свете влияния основного обязательства на гарантийное, думаю, что не менее интересным является и вопрос влияния исполнения по гарантии на основное обязательство.

Речь идет о судьбе основного обязательства и правомерности исковых требований бенефициара к принципалу в том случае, когда гарантийная выплата уже состоялась. Действующее законодательство не содержит прямого указания на то, что обязательство принципала перед бенефициаром прекращается в части его покрытия гарантийной выплатой, что влечет необходимость для принципала удовлетворять требования по основному обязательству и регрессные требования гаранта (статья 569 ГК), то есть платить дважды.

Справедливым и приемлемым, на мой взгляд, было бы внедрение механизма, аналогичного существующему в поручительстве, в соответствии с которым выплата поручителем (как солидарным должником) суммы кредитору делает невозможным предъявление последним требования к основному должнику.

Следует отметить, что некоторые специалисты считают возможным применение этого механизма и в существующем правовом поле — по аналогии.

Думаю, что изложенное в этой статье несколько в ином свете представляет «нерушимость» принципа независимости обязательства гаранта от основного обязательства (по крайней мере, в условиях действующих законодательных формулировок и еще не сложившейся судебной практики по их применению в духе этого принципа независимости) и дает основания говорить о необходимости более детальной правовой регламентации института банковской гарантии.

ПОПКОВ Денис — начальник юридического департамента, ООО «Юридическая фирма «Легат», г. Киев