Традиционно на Украине M&A-сделки, в результате которых создается совместное предприятие (СП), структурируются через создание холдинга в иностранной юрисдикции с развитым корпоративным правом и сопровождаются заключением акционерного соглашения, регулируемого иностранным правом (как правило, английским), между акционерами такого холдинга.
Способы разрешения
Большинство таких акционерных соглашений определяют порядок разрешения тупиковых ситуаций (deadlock), то есть противоречий между акционерами относительно каких-либо важных вопросов деятельности СП.
Но могут ли данные механизмы быть включены в акционерное соглашение, регулируемое украинским правом и заключенное между акционерами украинского акционерного общества (АО)? В данной статье мы рассмотрим основные способы разрешения тупиковых ситуаций в СП и определим, насколько они применимы для СП, созданного в форме украинского АО, с двумя партнерами.
«Русская рулетка». «Русская рулетка» предполагает, что в случае тупиковой ситуации акционер 1 имеет право предоставить акционеру 2 одновременно два предложения: приобрести все акции акционера 2 по указанной в предложении цене и продать акционеру 2 все акции акционера 1 по такой же цене. Акционер 2 может принять любое из двух предложений. Если акционер 2 игнорирует предложение, то по истечении определенного срока считается, что он согласился продать свои акции.
«Техасская перестрелка». В рамках «техасской перестрелки» акционеры предоставляют независимому «аукционисту» запечатанные конверты, содержащие предложенные каждым из них условия покупки акций другого акционера. Акционер, предложивший наиболее высокую цену, получает право выкупить по этой цене акции другого акционера.
Опционы. Нередко для разрешения тупиковых ситуаций акционеры предоставляют друг другу опционы на покупку акций (call option) или на продажу акций (put option). Согласно условиям такого опциона, его реализация обусловлена наступлением тупиковой ситуации. В статье Ю. Нечаева и А. Романчука «Западнические настроения» («Юридическая практика», № 19 (855) изложены проблемы структурирования договора опциона по украинскому праву.
Украинские конструкции
Оформление механизмов, предполагающих продажу. «Русская рулетка», «техасская перестрелка» и опционы как способы разрешения тупиковых ситуаций предусматривают продажу акций, и применение данных механизмов в украинских реалиях может быть формализовано аналогичными юридическими конструкциями.
Так, к соответствующим положениям «русской рулетки», «техасской перестрелки» и опциона в отношении украинского АО будет применяться законодательство о договоре купли-продажи с отлагательным условием (наступление тупиковой ситуации) и механизмом определения цены на основании уведомления акционера (при «русской рулетке»), результатов аукциона (при «техасской перестрелке»), формулы или оценки (при опционе). При оформлении данных механизмов необходимо учитывать требование об участии в сделке брокера.
Обеспечение механизмов, предполагающих продажу. Для обеспечения данных способов разрешения тупиковых ситуаций акционеры могут выдать друг другу безотзывные доверенности, предусматривающие право подписать все документы для передачи акций вследствие реализации соответствующего способа разрешения тупиковой ситуации.
Однако украинское право предусматривает возможность выдачи безотзывных доверенностей только для целей финансирования строительства. Акционеры могут предусмотреть выдачу безотзывной доверенности, подчиненной иностранному праву, например, power of attorney by way of security по английскому праву. При выдаче такой доверенности необходимо соблюсти требования Закона Украины «О международном частном праве» о наличии иностранного элемента, недопустимости обхода закона и праве, применимом к доверенностям.
Также акционеры могут оформить залог и блокировку своих акций в обеспечение обязательств по данным процедурам разрешения тупиковых ситуаций.
Другие механизмы
Совместная продажа. Для совместной продажи акционерами своих акций третьему лицу привлекается инвестиционный банк, который будет сопровождать процесс продажи. Механизм определения инвестиционного банка, как правило, согласовывается в акционерном соглашении. Данный механизм обычно осуществляется добровольно и не предполагает обеспечительных мер, но в случае необходимости будущие обязательства по продаже могут быть обеспечены, как описано выше.
Эскалация. Эта процедура предполагает, что тупиковая ситуация передается на рассмотрение топ-менеджерам или бенефициарам акционеров. Данный механизм не гарантирует разрешения тупиковой ситуации, но дает возможность первым лицам партнеров обсудить проблему и разрешить ее с учетом стратегических интересов партнеров.
При структурировании данного механизма необходимо учитывать ограничения на передачу инсайдерской информации: информирование бенефициаров о наличии тупиковой ситуации целесообразно осуществлять после публикации обществом соответствующей особенной информации.
Медиация. В ходе этой процедуры акционеры привлекают медиатора, который помогает им найти приемлемый вариант разрешения тупиковой ситуации. Поскольку медиация строится на принципах добровольного участия, то ничто не запрещает акционерам прибегнуть к услугам как украинского медиатора, так и какого-либо признанного центра по разрешению споров в иностранной юрисдикции.
В случае применения медиации необходимо учитывать, что на Украине (и во многих других юрисдикциях) медиация не получила достаточного регулирования. Соответственно, сторонам следует: оформить приостановление срока исковой давности, закрепить конфиденциальность процесса медиации и учесть, что на Украине информация, полученная в ходе медиации, может быть использована как доказательство в суде или арбитраже.
Ликвидация
Акционеры могут предусмотреть, что в случае возникновения тупиковой ситуации АО может подлежать ликвидации. Поскольку ликвидация, как правило, осуществляется по решению акционеров, то для реализации данного механизма целесообразно предусмотреть выдачу безотзывных доверенностей.
Дополнительно в уставе АО можно предусмотреть, что оно создается на определенный срок, а именно — до наступления тупиковой ситуации. Поскольку срок согласно гражданскому законодательству определяется годами, месяцами, неделями, днями или часами, то целесообразно предусмотреть, что срок, на который создано АО, истекает, например, через 30 дней после возникновения тупиковой ситуации.
Акционер, заинтересованный в ликвидации, может подать иск о прекращении такого АО в связи с осуществлением им деятельности, которая противоречит учредительным документам, в соответствии с частью 2 статьи 38 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей».
Отметим: такой иск может не быть удовлетворен, поскольку суд может счесть, что на основании пункта 1 части 1 статьи 110 Гражданского кодекса (ГК) Украины и части 1 статьи 88 Закона Украины «Об акционерных обществах» ликвидация АО в связи с истечением срока возможна только по решению общего собрания, а в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 110 ГК Украины предъявлять иски по таким основаниям могут только государственные органы.
К тому же договоренность акционеров об особенностях распределения активов при ликвидации, скорее всего, не сможет быть обеспечена эффективными средствами защиты. Законодательство императивно устанавливает, что при ликвидации АО имущество распределяется между акционерами пропорционально количеству их акций, следовательно, любые решения о распределении активов принимаются ликвидатором и утверждаются общим собранием исходя из принципа пропорциональности.
Как мы видим, привычные механизмы разрешения тупиковых ситуаций могут быть достаточно успешно применены в СП, основанных на базе украинских АО. И в перспективе после введения в украинское законодательство институтов безотзывной доверенности, опциона и других механизмов, заслуживших признание в законодательствах развитых экономик, структурирование СП на основе украинского АО с заключением акционерного соглашения по украинскому праву может стать разумной альтернативой применению громоздких холдинговых структур и иностранного права.
НЕЧАЕВ Юрий — старший юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев,
ПОЛОНИК Александр — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…