Конкуренция — одна из отличительных черт рыночного хозяйства. Ведь она выполняет роль регулятора темпов и объемов производства, вынуждая производителей вводить научно-технические достижения, повышать производительность труда, совершенствовать технологию, организацию труда и т.п.

Конкурируют все. Товары — за покупателей. Предприятия — за долю рынка (читай — доход). Отрасли — за рынки, госзаказ, инвестиции. Конкурируют страны. Возможно, именно поэтому у предпринимателей возникает соблазн скооперироваться. И скооперироваться не просто так, а чтобы согласовать свои действия, создать ситуацию, при которой конкуренция отсутствует или будет ограничена. Как следствие — более слабые конкуренты оставят рынок, а объединившиеся лица займут на рынке господствующее положение, их доход в конечном итоге увеличится и останется сравнительно стабильным (пока о таком согласовании не узнает Антимонопольный комитет Украины (АМКУ)).

Такие действия, как известно, государство не поощряет, принимая законодательные акты, указывающие, что является антиконкурентными согласованными действиями, а что — нет, когда позволительно согласовывать свои действия, а когда — увольте. Речь идет, конечно же, о Законе Украины «О защите экономической конкуренции».

Да и ситуация в последнее время складывается так, что государство демонстрирует повышенный интерес к конкурентному законодательству. Чем это вызвано — вопрос другой. А в качестве примера — рассмотрение и принятие Закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления правовой защиты экономической конкуренции». То, что государство стремится защитить всех предпринимателей, усиливая контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, конечно же, хорошо, и будто бы должно вызывать только одобрение. Но как понимать некоторые моменты данного Закона, о которых уже писалось в номере «ЮП», пока неизвестно.

В Законе речь идет о том, что антиконкурентными согласованными действиями будет считаться создание объединения, целью или последствием создания которого является координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования… или вступление в такое объединение.

Какое объединение имеет в виду законодатель? Ассоциации, корпорации, консорциумы, концерны, другие объединения предприятий, описанные в Хозяйственном кодексе? Возможно, законодатель говорит об объединении, определение которого дает, например, Бусел В.Т. в своем «Большом толковом словаре современного украинского языка»: 1) организация людей на основании общей цели, заданий; 2) целостный производственно-хозяйст­венный комплекс, который состоит из предприятий, научно-исследовательских, конструкторских и других организаций? Или законодатель смотрел «Экономическую энциклопедию» под редакцией Гаврилишина Б.Д. и др., которая гласит, что это — объединение нескольких организаций, предприятий в одно?

Предпринимателям остается об этом только догадываться, как и догадываться о значении термина «схожие действия», ведь они тоже считаются антиконкурентными согласованными действиями, которые приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Где же он, тот Рубикон, переступив который, вы посягаете на схожие действия и нарушаете антимонопольное законодательство? Об этом, пожалуй, можно будет узнать непосредственно от представителей АМКУ, которые в одно замечательное утро придут в вашу компанию с проверкой или пришлют официальный запрос на интересующую их тему. Такие действия АМКУ будут означать, что вы или создали — вступили в объединение, или совершили схожие действия, о которых идет речь в Законе.

Вдобавок, как показывает судебная практика, на Украине существует прецедент открытия АМКУ дела об антиконкурентных согласованных действиях против предпринимателей лишь на основе вроде бы существующей устной договореннос­ти между ними об установлении одинаковых цен на бензин в Закарпатской области. Постановлением Верховного Суда Украины была поставлена точка в этом деле в пользу хозяйствующих субъектов, а не АМКУ. А что же будет, если АМКУ будет руководствоваться в своей деятельнос­ти такими неточно сформулированными понятиями?

И почему законодатель не внес никаких изменений, которые бы касались государственных органов власти? Ведь они тоже могут быть нарушителями антиконкурентного законодательства?

А где написано о сделках с участием третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о предшествующей сделке незаконных антиконкурентных согласованных действиях между партнерами? То есть, если я подписываю, скажем, договор присоединения, а мои контрагенты уже нарушили законодательство в разрезе согласованных действий, и их сделка будет признана ничтожной, что же будет с моими интересами, деньгами, деловой репутацией? И кто должен доказывать, что третье лицо не знало и не могло знать о таких нарушениях? Вот о чем должен был подумать законодатель. Подумать и отобразить в законе то, когда их действия будут считаться противоречащими антимонопольному законодательству (трактоваться как незаконные согласованные действия) и на каком этапе нужно брать разрешение на такие действия, если ассоциация, корпорация или союз уже возникли? Вопросов больше, чем ответов.

В законопроекте есть еще и такое вроде бы незначительное уточнение, вызывающее интерес. Часть 5 статьи 10 документа еще на йоту расширит компетенцию Кабинета Министров Украины, который будет помогать АМКУ, если понадобится, конечно, выдавать разрешения на совершение согласованных действий. Кабинет Министров — всегда и везде…

Таким образом, законодатель, формулируя такие, не совсем точные определения, заставляет хозяйствующих субъектов «поднимать забрала» и защищаться, если АМКУ инициирует дело на основе измененного Закона.

Но может возникнуть и такая ситуация, при которой вы как руководитель компании недавно узнали о том, что ваши подчиненные или коллеги таки нарушили антимонопольное законодательство в разрезе антиконкурентных согласованных действий.

Например, менеджер по услугам вашей компании и менеджеры иных компаний постоянно координируют свои действия, выигрывая тендеры, заранее зная, кто будет победителем. Действия менеджера в этом случае губительны для компании, ведь ответственность за действия работников несет как раз компания.

Каким же образом действовать? Какую модель поведения выбрать? Ведь представители АМКУ могут появиться в любой момент! Возможно, стоит обратить внимание на следующие меры, используемые в странах Европейского Союза.

Как вариант, вы можете выйти из объединения и не сообщать о его существовании АМКУ. Но в таком случае нужно выяснить, не пойдут ли иные участники объединения с повинной первыми? Да и о сроках давности нужно помнить. Кто даст гарантию, что расследование не начнется раньше, чем такие сроки истекут?

Так вот, прежде всего, нужно пообщаться с работником, втянувшим компанию в объединение, и как можно подробнее изучить ситуацию. Целесообразным будет и проведение внутреннего аудита, что даст вам возможность проверить документы, компьютерную технику и работников прежде, чем это сделает АМКУ. Реально нужно оценивать и риски для вашей компании: к какому виду ответственности будут привлечены работники, в каком размере АМКУ наложит штраф за нарушение норм антимонопольного законодательства, что будет с деловой репутацией и будущим компании.

Если же вы решили, что самой лучшей моделью поведения в данном случае будет сотрудничество с органами АМКУ (согласно части 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», лицо, совершившее антиконкурентные согласованные действия, но раньше других участников этих действий добровольно сообщившее об этом АМКУ или его территориальному отделению и предоставившее информацию, которая имеет существенное значение для принятия решения в деле, освобождается от ответственности за совершение антиконкурентных согласованных действий), то должны как можно быстрее предоставить все известные вам доказательства, которые должны быть в самом деле твердыми, неопровержимыми и достаточными для освобождения от ответственности.

Далее — постоянное сотрудничество с органами АМКУ на протяжении всего расследования дела. Выходить из объединения или нет, чтобы не спугнуть других участников, — решит уже АМКУ. Вариант, конечно, не совсем этичный по отношению к другим лицам-участникам, которые таки понесут ответственность. Но вы должны думать о своих работниках, о себе и о будущем компании.

Но что делать, если вы не успели пойти с повинной и представители АМКУ уже стучатся в дверь вашего офиса, требуя доступа к документам и помещениям?

Не паникуйте, проверяйте служебные удостоверения представителей АМКУ и их полномочия. Затем звоните юристам, лучше всего — не своей компании, а внешним, ведь вы не можете знать наверняка, известно ли вашим юристам о существовании объединения и не участвовали ли они в нем. Дожидаясь юристов, органы АМКУ не могут проверять материалы или помещения, содержащие конфиденциальную информацию, и не допрашивают работников по сути дела. Когда расследование началось, юристы присматривают за каждым представителем АМКУ, копирующим материалы, опрашивают работников, выясняют, касается ли вопрос сути дела и т.п.

Как вариант — представители АМКУ не приходят в офис компании, а присылают вам официальный запрос об определенных аспектах деятельности компании, мотивируя это подозрением в вашем учас­тии в антиконкурентных согласованных действиях. Если вы хотите сотрудничать, то предоставляете информацию в полном объеме и обязательно правдивую. Если не хотите сотрудничать, АМКУ не сможет принудительно получить доступ к информации, но вскоре возвратится с полномочиями, подтвержденными судьей.

Юристы компании, которая проверяется, представляют свою компанию, но в то же время выступают посредниками между контролирующим органом и клиентом, в частности, во время проведения плановых проверок (объясняют предмет расследования и права контролирующего органа на проведение расследования, часто советуют клиенту сотрудничать с целью смягчения последствий). В конце концов, компании, согласившиеся на сотрудничество, предоставляют самую лучшую информацию.

В общем, господа предприниматели, советуйтесь с юристами, изучайте внимательно антиконкурентное законодательство, думайте, что именно хотел сказать законодатель и как это соотносится с практикой, еще более внимательно следите за изменениями законодательства и, конечно же, за своими работниками. Тогда в ваших отношениях с АМКУ будет тишь да гладь.