15 января 2020 года в Верховной Раде Украины был зарегистрирован проект Закона «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины и Уголовный кодекс Украины (относительно усовершенствования порядка применения отдельных мер обеспечения уголовного производства)» № 2740, получивший название «Маски-шоу стоп № 3».

Судебная практика свидетельствует о том, что два предыдущих закона, призванных предотвратить нарушения при изъятии компьютерной техники во время обыска и других мер обеспечения уголовного производства, не достигли своей цели. Потому возникла необходимость в принятии нового закона, который бы учел недостатки двух предыдущих.

В качестве прогноза перспектив законопроекта ниже представлен анализ его основных положений.

Разделение информации и носителя

Вводится понятие «устройства для обработки, передачи и хранения информации в электронном виде (электронной информации) или их составляющие (электронное устройство)», что позволяет разграничить электронное устройство (носитель информации) и собственно электронную информацию. Идея законодателя в том, чтобы предотвратить изъятие электронного устройства в том случае, когда сторону обвинения интересует лишь информация, содержащаяся в нем. К определению указанного термина нет особых замечаний, оно является достаточно четким и понятным.

Законопроектом предложено ввести нормы, запрещающие изымать устройства для обработки, передачи и хранения электронной информации или их составляющие и нарушать работу компьютерных и других сетей, если орудием, средством или предметом уголовного правонарушения выступает информация, которая в них содержится.

На первый взгляд все понятно. Однако законопроект сохраняет действующие редакции статей 234–236 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины, что может нивелировать указанный запрет на изъятие электронных устройств: он не будет действовать в тех случаях, когда определением следственного судьи предоставлено право на их изъятие. Потому любые дополнительные запреты на изъятие электронных устройств не создают достаточных гарантий защиты от изъятия, пока не будет отменено указанное положение о праве следственного судьи санкционировать изъятие в определении о разрешении на обыск и не будут внесены изменения, касающиеся такого запрета, в положения УПК Украины относительно обыска (статьи 234–236). Таким образом, проект не исключает возможности легализации изъятия электронных устройств со стороны органа досудебного расследования в судебном порядке.

Кроме того, предлагаемое законопроектом положение части 2 статьи 168 УПК Украины также предусматривает возможность предоставления разрешения на изъятие электронных устройств в определении следственного судьи, суда.

Аналогичная ситуация с уточнением в законопроекте норм о запрете на изъятие электронных устройств при временном доступе к вещам и документам — данный запрет может не сработать в связи с сохранением положения действующей редакции части 7 статьи 163 УПК Украины, которая дает возможность следственному судье разрешить изъятие электронных устройств, если сторона уголовного производства докажет наличие достаточных оснований полагать, что без такого изъятия существует реальная угроза изменения или уничтожения вещей или документов или такое изъятие необходимо для достижения цели получения доступа к вещам и документам. Поскольку данные формулировки являются оценочными, то есть риск их применения без надлежащего обоснования, что подтверждается большим количеством судебных решений, в которых санкционировалось изъятие на основании данной нормы.

Позитивным нововведением может стать норма, согласно которой в случае изъятия электронных устройств или их составляющих лицо, которое их изымает, обязано по требованию собственника (законного владельца) предоставить возможность ему или уполномоченному им лицу скопировать информацию, содержащуюся на этих устройствах или их составляющих.

Вернуть вещдоки

В предлагаемой законопроектом редакции статьи 100 УПК Украины указано, что вещественные доказательства в виде электронных устройств, которые не содержат следов уголовного правонарушения, если они используются как предметы или средства труда, и/или изъятие которых может нанести существенный ущерб их владельцу (законному владельцу), возвращаются собственнику (законному владельцу) или передаются ему на ответственное хранение, если это возможно без ущерба для уголовного производства.

В данном положении сохраняется предусмотренное действующей редакцией статьи 100 УПК Украины условие для возврата собственнику (законному владельцу) или передачи ему на ответственное хранение вещественных доказательств, если это возможно без ущерба для уголовного производства. Такое условие является оценочным понятием и потому дает возможность соответствующим органам безосновательно отказывать в возврате/передаче на ответственное хранение вещественных доказательств. Позитив в том, что законопроект предусматривает право обжаловать такой отказ у следственного судьи, однако по какому пути пойдет судебная практика в случае принятия данного проекта, спрогнозировать сложно.

Положение об отсутствии следов уголовного правонарушения на вещественных доказательствах, а также о двойной диспозиции — либо возвращать, либо передавать на ответственное хранение, не являются новыми, а перенесены в законопроект из действующей редакции, потому в случае принятия законопроекта подходы не изменятся: определить наличие следов уголовного правонарушения на вещественных доказательствах могут следователь, прокурор путем проведения осмотра вещественного доказательства с указанием в протоколе данного следственного действия следов, которые на нем обнаружены, или эксперт в ходе проведения соответствующего исследования; возврат вещественного доказательства происходит тогда, когда оно не имеет значения для досудебного расследования и не будет в дальнейшем использоваться в уголовном производстве, в противном случае оно передается на ответственное хранение — это значит, что лицо, которому оно передано, не может им распоряжаться и несет уголовную ответственность по статье 388 Уголовного кодекса (УК) Украины в случае его растраты, отчуждения, утаивания, подмены, повреждения, уничтожения или совершения других незаконных действий.

В статью 170 УПК Украины предлагается включить положение о том, что арест на электронные устройства, если они используются как предметы или средства труда, может быть наложен только с целью обеспечения возможной конфискации имущества или специальной конфискации. Это применимо и в случае, такой арест может нанести ущерб физическому или юридическому лицу, которое не является участником данного уголовного производства.

Такая норма значительно ограничивает возможность для недобросовестных представителей компетентных органов «легализовать» временное изъятие (во время обыска, осмотра, проведенных на основании определения следственного судьи) электронных устройств, право на изъятие которых не было предоставлено определением следственного судьи. Зачастую такие устройства арестовываются именно как вещественные доказательства, но с принятием данного положения наличие у электронных устройств статуса вещдоков не даст права на их арест, что можно назвать позитивным моментом.

Таким образом, предлагаемая норма существенно увеличивает для собственника/законного владельца шансы на возврат электронных устройств, изъятых в вышеуказанных случаях.

Ответственность правоохранителей

Также законопроектом предусмотрена обязанность стороны обвинения возместить собственнику (законному владельцу) расходы, связанные с потерей, повреждением или уничтожением документа, изготовлением его дубликата и принять меры по восстановлению утраченного документа.

Порядок возмещения подобного ущерба предусмотрен Гражданским кодексом Украины (статья 1176), Законом Украины «О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, органов досудебного расследования, прокуратуры и суда» и требует подачи судебного иска. В случае его удовлетворения судом исполнить такое судебное решение и взыскать компенсацию нанесенного ущерба будет непросто, например, если учитывать предусмотренные Законом Украины «О Государственном бюджете Украины на 2020 год» ограниченные размеры ассигнований на подобные компенсации.

При этом положения данных законов не могут быть применены к ущербу, нанесенному юридическому лицу, а подобного закона для юридических лиц и вовсе не существует.

Таким образом, возмещение ущерба в описанной ситуации осуществляется на общих основаниях, предусмотренных Гражданским кодексом Украины (статья 1166), что делает обязательным установление вины лица, которое его нанесло. При этом очевидно, что повреждение или уничтожение документа может произойти необязательно по вине стороны уголовного производства, а в результате действий других лиц, например эксперта.

Следовательно, без внесения соответствующих изменений в другие законодательные акты относительно порядка возмещения ущерба предлагаемая норма останется декларативной.

Законопроект «Маски-шоу стоп № 3» предлагает установить уголовную ответственность следователя, прокурора за нарушение порядка временного доступа к вещам и документам, временного изъятия и ареста имущества.

Установление уголовной ответственности является правильным нововведением, однако его недостаточно, чтобы помешать злоупотреблениям в этой сфере. Для этого нужен реально действующий механизм обеспечения неотвратимости уголовной ответственности, напрямую связанный с реформированием системы правоохранительных органов. На данный момент такой механизм пока не заработал. Вполне возможно, что предлагаемая статья 374¹ УК Украины в случае ее принятия пополнит ряды «мертвых норм», касающихся разных видов злоупотреблений работников правоохранительных органов (например, заведомо незаконное задержание, привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности и др.).

Согласовать противоречия

Сейчас законопроект «Маски-шоу стоп № 3» находится на рассмотрении комитетов Верховной Рады Украины. Сможет ли он, наконец, поставить точку в данном вопросе, во многом зависит от проработки его противоречивых положений.

НЕНОВ Денис — адвокат ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Киев