Проблема правовых последствий неисполнения денежного обязательства приобрела особую остроту. По словам одного из судей Верховного Суда Украины, которые вырвались из его уст на конференции, посвященной вопросам ответственности за неисполнение кредитных обязательств, на его совести девять самоубийств. А все из-за того, что ему не удалось опровергнуть позицию, которая до сих пор многими считается непоколебимой.

Речь идет прежде всего о правовых последствиях просрочки внесения должником ежемесячных платежей по договору банковского кредита. Читая иногда газетные объявления о выставлении на публичные торги жилых домов или квартир, имею основания считать, что их собственники стали жертвой неправильного применения судами действующего законодательства.

Свою позицию по этому вопросу я отстаиваю уже более пяти лет: на конференциях, семинарах, в учебниках, статьях и комментариях. Но, к сожалению, она так и не была услышана. Ни адвокатами, ни судьями.

Возможно, эта публикация не станет гласом вопиющего в пустыне.

Пределы свободы договора

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 6 Гражданского ­кодекса (ГК) Украины, императивные нормы бывают двух видов: те, которые обязательны для сторон в силу прямого указания закона, и те, обязательность которых для сторон вытекает из их содержания или из сущности отношений между ними. На эту норму мало кто обращает внимание. Между тем она имеет огромнейшее значение, ибо сужает пределы свободы договора, определенные в частях 1, 2 и абзаце 1 части 3 данной статьи.

Однажды мне довелось осадить одного титулованного выступающего, метавшего копья в сторону статьи 6 ГК Украины («всему виной ваши выдумки»), обвинением в элементарном ее непонимании.

Масла в огонь подлила и позиция Верховного Суда Украины о сущности и соотношении общих и специальных норм Гражданского кодекса: общая норма не действует, если она не продублирована в главе, посвященной отдельному договорному обязательству; специальной нормой в ней является не только прямое предписание, но и его отсутствие; специальными являются все нормы книги шестой ГК Украины.

Но, ратуя за такой переворот в общей теории права, его авторы сбросили со счетов, что нормы, например, об исковой давности хотя и не перенесены в книгу пятую ГК Украины, неукоснительно применяются в случае нарушения права одной из сторон.

Не перенесена в книгу пятую и норма части 2 статьи 13 ГК Украины, обязывающая лицо при осуществлении своего права воздерживаться от действий, которые могли бы нарушить права другого лица, как и нормы частей 3 и 4 этой статьи. Так неужели они не будут применяться судами, если одна из сторон договора умышленно ввела в заблуждение другую сторону, чтобы потом воспользоваться ее невнимательностью или безысходностью? (Ромовська Зорислава. Українське цивільне право. Загальна частина. Академічний курс. — К., 2013. — С. 176).

Применительно к рассматриваемой проблеме ее острие направлено прежде всего на часть 2 статьи 549 ГК Украины: «Штрафом является неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства».

Является ли эта норма императивной? Могут ли стороны предусмотреть в договоре иной механизм исчисления штрафа?

Те коммерческие банки, с текстами кредитных договоров которых мне удалось ознакомиться (говорят, так делают все банки), предусматривали штраф в размере 10 % от суммы невозвращенного кредита. То есть если, например, на момент просрочки месячного платежа в сумме 150 долларов размер непогашенного еще кредита составил 10 000 долларов, то размер штрафа исчислялся не от просроченных 150 долларов, а от 10 000 долларов.

Так, банк начислил гр-ке Д., погасившей кредит в сумме 5600 долл. США в последний день действия договора, штраф в сумме 25 000 долларов за многочисленные опоздания (на один-два дня) внесения ежемесячных платежей.

В случае запоздалого внесения должником ежемесячного платежа сумму невыполненного обязательства составляет ежемесячный платеж — 150 долларов, поэтому именно из нее должен исчисляться размер штрафа. Следовательно, норма части 2 статьи 549 ГК Украины является императивной. Считать ее диспозитивной — значит действовать неразумно и несправедливо, то есть вопреки части 6 статьи 3 ГК Украины. Ведь лицо может отвечать лишь за то, что является его противоправным поведением.

Поскольку императивная норма не может быть изменена соглашением сторон, условие кредитного договора, в котором предусмотрено исчисление штрафа от суммы невозвращенного кредита, является недействительным. И суд не может брать это условие во внимание.

Неустойка за неуплаченную неустойку

Следующая проблема — применение части 2 статьи 550 ГК Украины, согласно которой проценты на неустойку не насчитываются.

Что это значит? Анализ этой нормы в научно-практических комментариях ГК Украины и учебниках весьма скуден или вообще отсутствует.

Неустойка является видом обеспечения исполнения действия, предусмотренного в договоре. Поэтому она не распространяется на случаи неуплаты самой неустойки (штрафа, пени). Иными словами, если должник не только не выполнил договорной обязанности, но и не уплатил неустойку за просрочку, его нельзя наказать взысканием неустойки (штрафа, пени) за неуплаченную неустойку.

Эта норма является своего рода частичным внедрением в гражданские правоотношения части 1 статьи 61 Конституции Украины, которая разрешает применять ответственность одного вида за одно и то же правонарушение лишь один раз.

Начисление штрафных санкций многие банки считают своей коммерческой тайной, поэтому не посвящают в нее не только своих должников, но и нотариусов, удостоверяющих договоры ипотеки, и даже судей.

Вправе ли нотариусы вникать в такие банковские расчеты?

Они обязаны это делать, ибо, как записано в статье 5 Закона Украины «О нотариате», нотариусы обязаны содействовать гражданам и юридическим лицам в осуществлении их прав и защите их законных интересов.

Имеет ли право суд не обращать внимания на механизм расчетов, зафиксированный в кредитном договоре и устоявшийся в деловой практике банка, только потому, что должник не просит его об этом?

Тот, кто так считает, пренебрегает частью 4 статьи 10 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины, согласно которой суд разъясняет сторонам их права и обязанности. Буква и дух этой нормы дают основание утверждать, что речь идет не только о процессуальных, но и о материальных правах.

К тому же осуществление правосудия на началах равенства перед судом независимо прежде всего от имущественного состояния, согласно статье 5 ГПК Украины, требует от суда применения таких мер, которые способствовали бы фактическому выравниванию процессуальной способности банка, имеющего в своей структуре штат юристов, и его должника, лишенного зачастую элементарной юридической помощи.

Снежный ком штрафов

Можно радоваться тому, что многие суды наконец прекратили незаконную, антиконституционную практику ­одновременного взыскания с должников и штрафа, и пени. Но осталась не менее острая проблема: исчисление штрафа (пени) по принципу «снежного кома» или «снеговой бабы».

Допустим, гр-н Н. получил в банке кредит в сумме 100 000 грн. Однако с января по июль он не вносил ежемесячные платежи по 1000 грн. Штраф в договоре был предусмотрен в размере 10 % от суммы кредита. Хотя последнее условие незаконное, но все же возьму его в расчет, чтобы незаконность схемы обмана должника была более яркой.

Так вот: за январь гр-ну Н. начислен штраф в сумме 10 000 грн. За февраль расчет уже такой: к не внесенному в январе платежу 1000 грн и 10 000 грн штрафа прибавится одна тысяча, которую должник обязан был внести в феврале, и штраф в 10 000 грн. В итоге за февраль гр-ну Н. насчитана недоимка — 22 000 грн. За март к 22 000 грн прибавлено 1000 и 10 000 грн штрафа, то есть с него готовится взыскание уже 33 000 грн. За апрель по той же схеме — 44 000 грн, за май — 55 000 грн, за июнь — 66 000 грн, за июль — 77 000 грн.

То есть просрочка платежа в 6000 грн повлекла начисление 77 000 грн штрафа.

Нетрудно заметить, что за просрочку в январе должника наказывали шесть, а в феврале — пять раз.

Поскольку погашение кредита осуществлялось ежемесячно, сумма штрафа за каждый просроченный месяц должна быть одинаковой. Таким образом, за январь гр-н Н. должен уплатить 10 % от просроченного платежа (1000 грн), то есть 100 грн. И такая же сумма штрафа должна быть ему начислена за все просроченные месяцы. Следовательно, за шесть месяцев просрочки гр-н Н. должен уплатить всего лишь 600 грн штрафа.

Масштаб обмана: 77 000 грн и 600 грн — очевиден.

Защитить слабого

По словам одного из судей, он промолчал, заметив при рассмотрении дела о взыскании штрафа, что исковая давность уже истекла. В правильности своего пассивного поведения, поскольку ответчиком была женщина, проживающая с двумя малолетними детьми, у судьи были сомнения. Такое угрызение совести имеет основание.

Суд не имеет права присуждать лицу то, чего он не просит, или не взыскивать с него того, против чего он не возражает. Однако суд должен разъяснить неосведомленному лицу, что в соответствии с законом он может просить или даже требовать, как и разъяснить, против чего он может возражать. Ибо суд — активный участник судебного процесса. В этом же контексте не будет незаконной инициатива суда в перерасчете суммы причиненных убытков или начисленной истцом суммы штрафа, если ответчик в силу своей юридической неосведомленности не просит об этом.

Украинцы — доверчивый народ. И с этой чертой его ментальности, которую уже не отнять, суд должен считаться.

В этой связи нельзя не обратить внимания на решение Конституционного Суда Украины от 10 ноября 2011 года, которое, к сожалению, до сих пор не «овладело массами». Между тем его обязательность к исполнению должна стимулировать адвокатов и судей к тому, чтобы не только его прочитать, но и взять на вооружение. Но этого не случилось.

А ведь это решение содержит много принципиальных, я бы даже сказала — идеологических установок, которыми никто не может пренебрегать. Вот они:

— пределы свободы договора определяются критериями справедливости, добросовестности, пропорциональности, разумности;

— разумный баланс между публичным интересом, коммерческими интересами банков и интересами пользователей их кредитных услуг;

— необходимость обеспечения роста общего уровня доверия в обществе;

— объективная нехватка знаний у потребителя, порождающая риск ошибки и даже его обмана;

— необходимость обеспечения государством особой защиты более слабого субъекта экономических отношений;

— необходимость обеспечения фактического, а не формального равенства сторон в гражданско-правовых отношениях путем определения особенностей договорных правоотношений в сфере потребительского кредитования и ограничения действия принципы свободы гражданского договора;

— возможность оспаривания договоров;

— обеспечение контроля за содержанием договора и распределением ответственности между сторонами.

Значение этих «ноябрьских тезисов» Конституционного Суда Украины в нынешних условиях трудно переоценить.

А «ларчик просто открывается»

В контексте затронутой проблемы находится и применение судами статьи 196 Семейного кодекса (СК) Украины.

Интернет пестрит судебными решениями, притом судов различных судебных инстанций, которые свидетельствуют об отсутствии единой технологии исчисления пени и по этим делам. Так, один суд при наличии задолженности в 6000 грн взыскал 30 000 грн пени. В другом случае суд кассационной инстанции, отменив все судебные решения в связи с нарушением процессуальных норм, не обратил внимания на механизм исчисления пени в размере 200 000 грн.

Многие суды, удовлетворяя иски о взыскании пени, не вникают в способ ее исчисления, полностью доверяя в этом непростом деле истцу или, точнее, его адвокату.

В мотивировочной части одного из судебных решений был детально зафиксирован механизм начисления пени за 18 месяцев просрочки по описанному выше сценарию «снеговой бабы».

Некоторые суды исчисляют пеню из общей суммы просрочки. Так, если просроченная за два года выплата алиментов составила, например, 20 000 грн, то за каждый месяц просрочки суд взыскивал 1 % от этой суммы за каждый просроченный день. В результате подлежала взысканию баснословная сумма.

Один из апелляционных судов, отменив решение районного суда о взыскании пени в размере 91 364 грн (задолженность составляла 12 662 грн), частично удовлетворил жалобу ответчика. Суд уменьшил сумму неустойки до 13 569 грн, отметив в своем решении, что он отвергает механизм начисления пени, примененный районным судом. И отобразил в решении свой механизм.

Ответчик не исполнял решение суда с сентября 2007 года по февраль 2008 года и с марта 2009 года по июнь 2009 года. Размер алиментов в 2007 году составлял 330,99 грн, в 2008 году — 433,42 грн, а в апреле-июне 2009 года — 414,85 грн. Апелляционный суд подсчитал общее количество просроченных дней. Вышло у него 655 дней, хотя на самом деле простое арифметическое действие показывало лишь 289 дней. Так вот, за сентябрь 2007 года апелляционный суд начислил пеню в размере 2167,98 грн (1 % от 330 грн суд умножил на 655 дней просрочки). За октябрь суд принял во внимание уже 624 дня просрочки. В итоге сумма пени составила 2065 грн. В ноябре за оставшиеся 594 дня просрочки суд присудил 1996 грн. В декабре за 594 дня просрочки — 1863 грн. В январе 2008 года суд насчитал пеню за 532 дня, в феврале — за 503 дня. В марте 2009 года — за 107 дней (неизвестно откуда взялось такое количество), в апреле — за 77 дней, в мае — за 46 дней, в июне — за 16 дней. Такое уменьшение пени (с 91 324 грн до 13 569 грн) для ответчика — почти что счастье. Однако апелляционный суд и в этом ошибся. Причем грубо, ибо проигнорировал статью 61 Конституции Украины, действуя по тому же принципу «снеговой бабы».

В соответствии с законом сумма пени в указанном случае должна была составлять менее 1300 грн.

Между тем механизм исчисления пени за неисполнение решения суда крайне прост (Ромовська Зорислава. Українське сімейне право. Академічний курс. — К., 2009. — С. 418).

Содержание статьи 196 СК Украины принуждает нас сделать несколько простых арифметических действий. Первое — сосчитать количество просроченных дней. Допустим, их 120.

Второе — определить размер пени за один день просрочки.

Если суд, к примеру, присудил алименты в твердой денежной сумме, например 1000 грн, пеня за один день (1 % от 1000) составит 10 гривен. Следовательно, за 120 дней пеня составит всего лишь 1200 грн.

В случае присуждения алиментов в части от заработка, если он не является стабильным, размер пени надо будет исчислять по каждому просроченному месяцу в отдельности.

«Суд не обратил внимания на истечение исковой давности». Такие претензии вышестоящих судов со ссылкой на пункт 1 части 2 статьи 258 ГК Украины не единичны. Вместе с тем применение исковой давности к требованиям о взыскании пени за неисполнение решения суда о взыскании алиментов не основано на законе. Вот тут и понадобилось бы учение о соотношении общей и специальной нормы.

В соответствии со статьей 20 СК Украины исковая давность на требования, вытекающие из семейных правоотношений, не распространяется, кроме перечисленных в ней же четырех случаев. Статьи 196 СК Украины среди них нет. Это значит, что на требование о взыскании пени за неисполнение решения суда о взыскании алиментов исковая давность не распространяется.

И это правильно, ибо с одной стороны плательщик более жестко стимулируется к своевременному исполнению решения суда, а с другой — ребенок получает дополнительное материальное подспорье.

РОМОВСКАЯ Зорислава — профессор, заведующая кафедрой гражданского, хозяйственного права и процесса Академии адвокатуры Украины, г. Киев

---

Презумция вины

Алиментные взыскания

Условием взыскания пени за неисполнение решения суда о взыскании алиментов является вина плательщика. Это значит, что правило части 1 статьи 625 ГК Украины о том, что ответчик не освобождается от ответственности за неисполнение денежного обязательства в случае невозможности его исполнения, к этому случаю не относится.

Вместе с тем презумпция вины лица, нарушившего обязательство, предусмотренная в статье 614 ГК Украины, должна применяться в этом случае неукоснительно. Это значит, что суд может отказать в иске о взыскании пени лишь тогда, когда сам плательщик докажет отсутствие своей вины, иными словами, докажет невозможность исполнения им решения суда.

Непредоставление ответчиком надлежащих доказательств не будет препятствием для действия презумпции его вины. Поэтому неединичные факты отмены решений о взыскании пени в связи с тем, что суд не удостоверился в наличии вины плательщика алиментов, вряд ли можно считать основанными на законе.

---

Оценка суда

Без учета реалий

Если суд закрыл глаза на незаконность всего договора или его отдельной части — это является проявлением не его непредвзятости, а его неуважения к достоинству одной из спорящих сторон, которую другая сторона пытается обмануть.

Наше общество разделено сегодня глубокой пропастью на бедных, которых поэтому можно легко ввести в заблуждение, и богатых, обремененных деньгами, реальной властью и в большинстве своем не обремененных совестью. Это выдвигает перед судом задачу оказания первым такого процессуального содействия, которое уберегло бы их не только от непомерных штрафов, но и от суицидных помыслов.

К сожалению, истолкование судами статей 5 и 10 ГПК Украины без учета наших реалий привело к повсеместной молчаливой легализации судами практики незаконного исчисления штрафов и пени.