Предварительное обеспечение иска с помощью чрезвычайного арбитража становится все более популярным, но вот каков характер решений, принимаемых арбитром, и как их выполнять на практике, до сих пор неясно.

Относительно новый механизм в международном коммерческом арбитраже чрезвычайный арбитраж — это альтернатива традиционному методу запрашивания обеспечительных мер в национальном суде страны ответчика, что часто или слишком длительно, или неэффективно, или и то и другое. Соответствующее положение уже есть в правилах Международной торговой палаты (ICC), Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), Центра арбитража и посредничества торговых палат Швейцарии (Швейцарский регламент), Арбитражного суда при Польской конфедерации Lewiatan, Международного арбитражного центра Гонконга (HKIAC), Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии (CIETAC).

Без общего видения

О преимуществах чрезвычайного арбитража неоднократно говорили украинские юристы. Однако оценка ускоренному виду арбитража в основном давалась исходя из гипотетической ситуации, когда сторона, против которой принято чрезвычайное решение, добровольно его исполнит. Это действительно может быть, ведь к концу 2014 года ICC констатировала, что пять из шести решений чрезвычайного арбитра были исполнены добровольно. Но предположим, что сторона не собирается поддаваться. Что тогда? Исполняется ли решение как окончательное арбитражное решение согласно Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция)? Международная общественность еще не сформировала общей позиции по этому вопросу, а проблема уже затронула и Украину.

14 января 2015 года чрезвычайный арбитр, назначенный в соответствии с Арбитражным регламентом Института торговой палаты г. Стокгольма, принял чрезвычайное решение об обеспечительных мерах в поддержку требований JKX Oil & Gas PLC против Украины согласно Энергетической хартии. Этим решением Украине приказано воздержаться от введения роялти на добычу газа украинской «дочкой» JKX больше чем на 28 %. В общей сложности JKX требует погашения более 180 млн долл. США арендной платы, которые украинская дочерняя компания заплатила по производству нефти и газа на Украине с 2011 года. JKX грозится, что если Украина откажется исполнять чрезвычайное решение, компания будет признавать и требовать его исполнения в украинских судах. Остается один лишь вопрос: возможно ли это?

Согласно части 4 статьи 15 Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины, суды рассматривают дела о признании и предоставлении разрешения на исполнение решений международного коммерческого арбитража. Следовательно, возникает вопрос: является ли чрезвычайное решение об обеспечительных мерах решением в соответствии с ГПК Украины и, что главное, согласно Нью-Йоркской конвенции, окончательным? Ведь эта Конвенция в статье V(1)(е) требует приводить обязательность окончательности решения для сторон. Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами ходатайств о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей и об отмене решений, постановленных в порядке международного коммерческого арбитража на территории Украины», об этом умалчивает.

Хотя многие авторы считают, что исполнение обеспечительных мер возможно в рамках Нью-Йоркской конвенции, единого подхода к этому вопросу не существует. Проблема состоит во временности таких решений и в их «нефинальности», то есть чрезвычайное решение может быть пересмотрено и изменено самим арбитражным трибуналом.

Контраргументом может быть то, что чрезвычайное решение является окончательным относительно конкретно промежуточных и обеспечительных мер. Следуя такому толкованию, решение чрезвычайного арбитра — окончательное согласно Нью-Йоркской конвенции.

Отсутствие формы

Второй преградой для признания чрезвычайных решений может быть их форма. Поскольку правила арбитражных институций (кроме ІСС) не предусматривают обязательную форму, в которой чрезвычайный арбитр может изложить свое решение, оно потенциально может не признаться национальным судом. ГПК Украины не устанавливает обязательную форму решения иностранного арбитража. Во избежание возможных споров рекомендуется, чтобы форма чрезвычайного решения соответствовала форме окончательного решения.

Еще одно препятствие, хоть и маловероятное, заключается в том, является ли чрезвычайный арбитр, собственно, арбитром? Парижский апелляционный суд в деле «Socit Nationale des Ptroles du Congo and Rpublique du Congo против TotalFinaElf E&P Congo» посчитал, что чрезвычайный «рефери» не является арбитром и его решение носит контрактный характер. Следовательно, чрезвычайное решение не было признано. Такая аргументация вряд ли будет принята украинским судом, особенно если это постоянный арбитраж, где в правилах упоминается именно «чрезвычайный арбитр».

Учитывая вышеизложенное, чрезвычайные решения теоретически могут быть признаны на территории  Украины в соответствии с частью 1 статьи 390 ГПК Украины. Данная статья устанавливает, что решения иностранных или международных арбитражей признаются и исполняются, если их признание и исполнение предусмотрено международным договором, согласие на обязательность которого предоставлено Верховным Советом Украины. То есть решение предположительно можно признать, если доказать суду, что принятое чрезвычайным арбитром решение является решением международного арбитража и его исполнение предусмотрено Нью-Йоркской конвенцией. Однако судебная практика по этому вопросу отсутствует, и каким образом она будет формироваться, когда в суды придут стороны арбитражей исполнять чрезвычайные решения, неизвестно. А это может произойти уже очень скоро, например, в деле «JKX Oil & Gas против Украины».

Использовать же чрезвычайный арбитраж против российских компаний — дело напрасное. В 2010 году Высший арбитражный суд Российской Федерации по делу «Сокос Готелс Санкт Петербург против АБ Ливинг Дизайн» вынес решение, что обеспечительные меры, принятые арбитражем, имеют предварительный характер и не являются арбитражным решением в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией.

Идеальным решением проблемы может стать принятие международной конвенции наподобие Нью-Йоркской, признающей чрезвычайные решения наряду с окончательными решениями международных арбитражей. Такой процесс, даже если и состоится, будет длительным. Сингапур и Гонгконг пошли путем изменения национального законодательства, внедряя нормы о признании чрезвычайных решений. Вряд ли такое произойдет в нашем государстве в ближайшее время. А значит, смелым юристам предстоит посвящать суды в чрезвычайные арбитражные решения и убеждать, что такие решения необходимо признавать.

КОРЧЕВ Юрий — старший юрист МЮФ Integrites, г. Киев,

ДАНИЛЕЙКО Владислав — юрист МЮФ Integrites, г. Киев