Во многих юрисдикциях слияния и поглощения (M&A­сделки) сопровождаются получением разрешений антимонопольных органов. Критерий необходимости такого разрешения — возможное влияние сделки на конкуренцию в соответствующей стране. Наша страна не является исключением: Закон Украины «О защите экономической конкуренции» предусматривает, что превышение участниками сделки определенных финансовых или рыночных пороговых показателей создает презумпцию влияния сделки на конкуренцию. Единственным же органом, который может решать, действительно ли сделка влияет на конкуренцию, и соответственно разрешить ее или запретить, является Антимонопольный комитет Украины (АМКУ). Напомним читателю эти показатели: разрешение АМКУ необходимо получать на осуществление сделки между иностранными субъектами хозяйствования, оборот (активы) которых суммарно превышает эквивалент 12 млн евро, а каждого — эквивалент 1 млн евро, и при этом только один из них имеет оборот (активы) стоимостью свыше 1 млн евро на Украине. Также разрешение нужно получать, если совокупная доля или доля одного из участников концентрации на каком­либо украинском рынке превышает 35 %.

Столь низкие пороговые показатели обусловливают ситуации, в которых M&A­сделки компаний, не присутствующих на Украине, требуют разрешения АМКУ только потому, что один из участников такой сделки незначительно превышает показатель в 1 млн евро на Украине. Нередки, например, такие показательные случаи: приобретение бизнеса (например, действующего предприятия) в иностранной юрисдикции влечет необходимость получения разрешения АМКУ на том лишь основании, что дочернее предприятие сестринской компании­продавца разово поставило на Украину одну единицу продукции (пусть и дорогостоящей). Как результат, на преимущественное большинство M&A­сделок, осуществляемых за рубежом, распространяется контроль АМКУ.

Подача заявления

В соответствии с действующим конкурентным законодательством Украины срок получения разрешения АМКУ на концентрацию составляет 45 дней. Процесс рассмотрения заявления условно можно разделить на два этапа. В течение первых 15 дней АМКУ проверяет заявление на соответствие требованиям, установленным Положением о порядке подачи заявлений в Антимонопольный комитет Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (Положение о концентрации). Если по истечении этого срока АМКУ не возвращает заявление, оно считается принятым к рассмотрению. В последующие 30 дней АМКУ рассматривает заявление по сути и разрешает либо запрещает концентрацию. Следует отметить, что данная процедура применяется ко всем видам сделок без исключения, независимо от того, влияет заявленная концентрация на конкуренцию на Украине фактически или нет.

На практике нередко бывают ситуации, когда международные компании, получающие разрешение АМКУ на концентрацию, незначительно превышают финансовые пороговые показатели на Украине. Тем не менее эти компании наравне с другими игроками, действительно влияющими на украинские рынки, вынуждены ожидать получения разрешения АМКУ в течение всего предусмотренного законодательством срока и подавать на рассмотрение АМКУ такое же количество информации. Помимо этого, подавая заявление на концентрацию, международные компании часто не учитывают риски, связанные с тем, что АМКУ может вернуть заявление по причине его несоответствия требованиям Положения о концентрации. Это, в свою очередь, запускает срок рассмотрения сначала, от даты повторной подачи.

Разъяснения Еврокомиссии

В отличие от действующих на Украине правил рассмотрения заявлений на концентрацию, законодательство других стран, наряду со стандартной процедурой, устанавливает так называемую упрощенную процедуру рассмотрения заявлений для определенных случаев. Например, Разъяснения Еврокомиссии (Разъяснения Европейской комиссии об упрощенной процедуре рассмотрения определенных концентраций в соответствии с постановлением Совета ЕС № 139/2004 от 20 января 2004 года о контроле над концентрацией предприятий) определяют ряд критериев для концентраций, к которым может применяться упрощенная процедура рассмотрения. Главным условием для всех концентраций, на которые распространяется действие упрощенной процедуры рассмотрения, является предполагаемое отсутствие влияния на конкуренцию.

В частности, Еврокомиссия пересмотрела граничные показатели рыночных долей, установленные для участников концентрации. Как результат, упрощенная процедура применяется к таким видам концентраций:

— концентрации между компаниями, действующими на одном товарном и географическом рынке, при условии, что совокупная доля участников концентрации не превышает 20 %;

— концентрации между компаниями, которые осуществляют свою деятельность на восходящем рынке или на рынке низшего уровня, при условии, что рыночная доля одного из участников концентрации не превышает 30 %;

— концентрации между компаниями, действующими на одном товарном и географическом рынке, при условии, что совокупная рыночная доля всех участников концентрации не превышает 50 % (граница монопольного положения) и увеличение рыночной доли в результате осуществления такой концентрации является незначительным (расчет увеличения рыночной доли осуществляется на основании индекса Герфиндаля­Гиршмана, и его показатель в таких сделках не должен превышать 150).

Из основных преимуществ упрощенной процедуры в Европе стоит выделить следующие: сокращенный перечень информации, запрашиваемой у заявителей (это не касается документов), и исчерпывающий перечень случаев применения упрощенной процедуры. Кроме того, участники концентраций не проходят процедуру так называемого предварительного рассмотрения заявлений в Еврокомиссии (в случае отсутствия, например, горизонтальных пересечений между участниками концентрации).

Тем не менее Еврокомиссия ­оставляет за собой право при определенных условиях, например, если участники концентраций затрудняются дать точное определение задействованного рынка или точную рыночную долю на определенном рынке, применить стандартную процедуру. В отличие от упрощенной стандартная процедура предусматривает подачу полного объема информации, процесс «предварительного рассмотрения» заявления, а также опрос конкурентов и потребителей относительно заявленной концентрации.

Практика рассмотрения заявлений по упрощенной процедуре существует не только в Евросоюзе. Например, 12 февраля 2014 года министерство экономики Китая (MOFCOM) утвердило Положение о стандартах, применяемых для простых концентраций субъектов ­хозяйствования, в котором заложены принципы, схожие с описанными выше.

Изменить подходы

При наблюдении за изменениями и модификациями конкурентного законодательства других стран возникает вопрос: а будет ли Украина следующей страной, которая внесет соответствующие изменения в национальное законодательство? Этот вопрос давно обсуждается не только в сфере бизнеса, но и среди юристов, практикующих в области конкурентного права. В частности, с целью исправления сложившейся ситуации специалистами­членами АЮУ был разработан законопроект о внесении изменений к Закону «О защите экономической конкуренции» относительно введения упрощенной процедуры контроля над концентрациями и согласованными действиями.

Данный законопроект определяет ряд критериев, в соответствии с которыми к заявленной M&A­сделке АМКУ сможет применить упрощенную процедуру рассмотрения. Основное внимание в законопроекте акцентируется на рыночных долях участников концентраций как ключевом показателе, определяющем возможность рассмотрения M&A­сделки по упрощенной процедуре. На данный момент предлагаются такие граничные показатели рыночных долей участников концентрации, при которых может применяться упрощенная процедура рассмотрения заявления:

— совокупная доля участников концентрации на одном и том же рынке не превышает 15 %;

— доля или совокупная доля участников, действующих на товарных рынках высшего или низшего уровня, чем рынок, на котором действует какой­либо другой участник концентрации, а также доля такого участника на этом рынке не превышают 20 %;

— доля или совокупная доля участников концентрации на рынке, смежном с рынком, на котором действует какой­либо другой участник концентрации, не превышает 20 %;

— только один участник концентрации действует на рынке Украины, при этом другие участники концентрации не являются его потенциальными конкурентами.

В случае соответствия вышеупомянутым критериям предусматривается, что АМКУ будет рассматривать такие заявления не дольше 25 дней со дня его подачи.

Предлагаемый подход вызывает живое обсуждение в сообществе юристов­практиков, но будем откровенны: необходимость улучшения конкурентного законодательства в части контроля концентраций назрела давно. Участвуя в разработке данного законопроекта, авторы надеются, что в ближайшем времени он будет зарегистрирован и впоследствии принят парламентом. Бизнес­сообщество ожидает, что законодатели, следуя общему курсу на дерегуляцию, изменят подходы к получению разрешений АМКУ на концентрации, которые не имеют существенного влияния на конкуренцию на Украине. Принятие данного законопроекта и приведение в соответствие с ним ряда подзаконных актов и в первую очередь Положения о концентрации не только упростит процесс получения разрешений, но и оптимизирует работу АМКУ, повысив ее эффективность. А это, в свою очередь, позволит конкурентному ведомству обратить свой взор на другие, более насущные для утверждения честной конкуренции вопросы.

 

НАЗАРЕНКО Максим — старший юрист ЮФ Sayenko Kharenko, г. Киев,

СМУРОВА Татьяна — юрист ЮФ Sayenko Kharenko, г. Киев

---

Комментарии

 

Повышение пороговых показателей

 

Антонина  ЯГОЛЬНИК, партнер, руководитель практики конкурентного права и комплаенс МЮГ AstapovLawyers

Упрощенная процедура получения разрешений на концентрации работает во многих развитых юрисдикциях. Благодаря такой процедуре антимонопольный орган может в ускоренном и упрощенном режиме пересмотра данных о сделке выдать разрешение на транcакцию, которая имеет незначительное влияние на рынок. Таким образом, орган оставляет за собой возможность мониторить движения на рынке, но при этом не тормозить процессы, имеющие для рынка незначительный эффект.

Упрощенная процедура бывает разной, в зависимости от страны она может предполагать подачи упрощенного перечня документов на незначительные сделки или ускоренный процесс выдачи разрешений на них. Иногда и то, и другое.

В нашей стране при низких пороговых показателях на получение разрешений, где даже для небольших сделок нужно получать разрешения, такая процедура крайне необходима, что обсуждалось среди специалистов неоднократно. Стоит также отметить в данном контексте, что при существенном повышении пороговых показателей на получение разрешений на концентрацию, обсуждаемом сейчас, скорее всего, только на небольшое количество трансакций распространяется требование получения разрешений, и значительное количество из них будут значимыми для рынка. Поэтому упрощенная процедура при таких обстоятельствах может иметь меньшее значение, чем сейчас.

 

Перейти к нотификации

 

Алексей ПУСТОВИТ, партнер ЮФ «Астерс»

Точнее было бы говорить о введении нормальной процедуры, а вместе с ней, возможно, и упрощенной. Сегодня не выдерживают никакой критики требования Положения о концентрации, выполнение которых крупными компаниями практически невозможно. Обращение в АМКУ за разрешением — это всегда стресс: на этапе подготовки заявления требуется собрать множество данных, которые вряд ли действительно необходимы для анализа заявленной сделки, а после подачи заявления сохраняется риск санкций за подачу неполных или недостоверных сведений, то есть цена технической ошибки высока. Поскольку Положение является актом АМКУ, у последнего есть все возможности для усовершенствования процедуры, однако какие­либо действия в данном направлении не предпринимаются.

Что касается упрощенной процедуры, возможно, для заведомо беспроблемных сделок следует предусмотреть еще более упрощенную форму или вообще перейти от режима получения разрешения к режиму нотификации (то есть уведомлению АМКУ о сделке, в том числе и после ее закрытия). Однако этот вопрос целесообразнее рассматривать параллельно с изменениями пороговых показателей.

 

 

Определить критерии

 

Ярослав  МЕДВЕДЕВ, юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Одна из важнейших задач Антимонопольного коммитета Украины  — контроль над экономической кон­центрацией субъектов хозяйствования. Украинским законодательством о защите экономической конкуренции не предусмотрена процедура сокращенного рассмотрения заявлений на концентрации. Вместе с тем осуществление ряда трансакций (например, так называемых foreign­to­foreign) не предполагает какого­либо потенциального эффекта на конкурентную среду на Украине. Соответственно, законодательством должна быть предусмотрена сокращенная процедура рассмотрения таких заявлений, что в первую очередь предполагает сокращение сроков рассмотрения, а также объема подаваемой информации и документов в отношении участников концентрации и связанных лиц. При этом важным практическим моментом станет законодательное определение критериев, согласно которым к трансакции может быть применима процедура сокращенного рассмотрения. Принимая во внимание пристальный контроль новой власти над ведомством, курс правительства на продуктивную работу АМКУ во всех сферах и процесс гармонизации законодательства Украины и ЕС, вполне реалистично, что в ближайшие год­два в законодательство будут внесены соответствующие изменения и процедура сокращенного рассмотрения заявлений действительно получит широкое распространение на практике. Безусловно, такие инновации в конкурентном законодательстве во многом будут зависеть от инициатив нового главы АМКУ, которого должны назначить в ближайшее время.

 

Реформирование контроля

Ольга ЛОГИНОВА, советник  ЮФ MT Partners

Первоочередным в изменении механизма контроля над концентрациями субъектов хозяйствования должно стать определение самого понятия концентрации.

Сегодня Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) не предусматривает такого определения, обозначая только действия субъектов хозяйствования, которые могут расцениваться как концентрация. При дальнейшем реформировании Закона ключевым элементом определения концентрации должен стать факт изменения контроля над субъектом хозяйствования на длительной основе (соответствует опыту ЕС, статья 3 Регламента Совета ЕС № 139/2004). Определение концентрации должно напрямую корреспондироваться с понятием контроля, предусмотренного статьей 1 Закона. Это позволит сосредоточить внимание АМКУ на тех сделках, результатом которых является возникновение решающего влияния на деятельность субъектов хозяйствования. Также это позволит не ограничиваться применением понятий «целостно­имущественный комплекс» и «структурное подразделение», которые не соответствуют современным бизнес­ процессам.