Коррупция, отмывание денежных средств и ряд других экономических преступлений представляют глобальную проблему, к которой финансовые системы большинства стран уязвимы. Ключевые отрасли большей части экономик: инфраструктура, природные ресурсы, энергетика, оборонная промышленность, финансовый сектор — чаще всего подвергаются рискам, связанным с названными явлениями.

Международные организации, такие как ООН, Совет Европы, Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), разрабатывают разные международные правовые инструменты с целью установить общие стандарты борьбы с коррупцией, отмыванием денежных средств и другими экономическими преступлениями на национальном уровне (речь идет, например, о Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 года, Конвенции ООН по борьбе с коррупцией 2003 года).

Многие страны вводят государственные стратегии, проводят антикоррупционные реформы, усиливают специализированные прокуратуры и специальные службы, создают органы для координации усилий по борьбе с экономическими преступлениями. Также отмечается значительный прогресс в ратификации конвенций ООН и Совета Европы.

Но, несмотря на стремление международного сообщества искоренить экономические преступления, количество связанных с ними споров с ­каждым годом растет. Если такие споры включают международный элемент, то обычно они решаются с помощью арбитража.

В инвестиционных спорах коррупция чаще всего встречается в форме подкупа государственных должностных лиц с целью получить инвестицию или при осуществлении инвестиции (например, для заключения контракта на закупку). В коммерческих спорах коррупция обычно связана с подкупом должностных лиц коммерческих организаций.

Учитывая конфиденциальный характер арбитражной процедуры, иногда недобросовестные участники рынка обращаются в арбитраж не за справедливостью, а с целью легализировать доходы, полученные преступным путем. Стороны могут инициировать фиктивный коммерческий спор с целью получить исполнимое арбитражное решения, которое послужит законным основанием для перемещения незаконных средств, а именно одна из сторон выплатит компенсацию за счет средств, полученных от преступной деятельности. Также часто между сторонами может существовать реальный спор, и только одна сторона заинтересована в легализации денежных средств, полученных незаконным путем, которые являются предметом спора. Обвинения могут возникнуть в контексте исков, связанных как с обычными внешнеторговыми операциями, так и со сложными комплексными торговыми и финансовыми операциями.

Учитывая увеличения количества споров, касающихся обвинений или подозрений, связанными с экономическими преступлениями, а также сложность юридических и процессуальных вопросов в течение всего арбитражного производства, в мае прошлого года Центр компетенции по арбитражу и преступности вместе с Базельским институтом управления издал Инструментарий для арбитров «Коррупция и отмывание денежных средств в международном арбитраже» (Инструментарий), призванный помочь выявлять коррупционные действия и рассматривать обвинения в коррупции и отмывании денег в международном арбитраже. В Инструментарии пошагово расписан алгоритм действий трибунала при наличии подозрений в коррупции или отмывании денежных средств, а также приложен перечень релевантных арбитражных решений и международных договоров.

Применимые нормы международного и национального права

Когда выдвигаются обвинения или подозрения в коррупции или отмывании денежных средств, в первую очередь арбитражные трибуналы применяют международные соглашения (например, Конвенцию по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 года).

Более сложным остается вопрос, какое национальное право применять: выбранное материальное право, право места арбитража (lex loci arbitri), законы потенциального места исполнения арбитражного решения или принципы международного публичного порядка. Учитывая, что процесс гармонизации еще не достиг того уровня, когда бы законодательства всех стран одинаково квалифицировали экономические преступления, может возникнут ситуация, при которой одно и то же поведение может считаться незаконным согласно праву одного государства, но законным согласно праву другого.

Для того чтобы не допустить ситуации, при которой экономическое преступление останется незамеченным по завершении арбитражного производства, в некоторых случаях наряду с выбранным правом арбитражи ссылаются и на другое право, имеющее связь к правоотношениям.

Также трибуналы часто используют существующую арбитражную практику, касающуюся экономических преступлений.

Роль арбитражного трибунала

Одной из главных задач арбитражного трибунала является вынесение исполнимого решения, что даже предусмотрено некоторыми арбитражными правилами.

Исполнимое решение — это решение, которое среди прочего не противоречит основам публичного порядка государства, где запрашивается исполнение (пункт 2 (b) статьи V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (Нью-Йоркская конвенция).

Для того чтобы вынести такое решение, арбитры должны знать особенности правовых режимов разных государств, где потенциально будет спрашиваться исполнение арбитражного решения. Например, чтобы признать договор недействительным, арбитражный трибунал должен будет установить применимые нормы договорного права, а чтобы определить, является ли поведение действительно незаконным, — исследовать нормы национального уголовного законодательства.

Хоть в задачи трибунала не входит расследование и рассмотрение уголовных преступлений, в последнее время все чаще говорят, что с целью обеспечить исполнимость арбитражного решения арбитры должны расследовать обвинения в экономических преступлениях по собственной инициативе (sua sponte).

Но здесь следует учесть, что арбитражный трибунал более ограничен по сравнению с государственными судами. Во-первых, расследование требует, чтобы трибунал исследовал факты, а также поднимал вопросы, которые не были представлены. Это противоречит подпункту 2 (a) (ІІІ) статьи 34 Типового закона Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о международном торговом арбитраже и Нью-Йоркской конвенции, согласно которым решение может быть отменено национальным судом, в частности, если оно вынесено по спору, не предусмотренному для разрешения в арбитраже, или не подпадающему под условия обращения в арбитраж, или если содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы сферы применения арбитражного соглашения. Во-вторых, арбитражный трибунал не имеет достаточных следственных полномочий, чтобы обеспечить доступ к нужным доказательствам или свидетельским показаниям. В то же время, если трибунал проигнорирует коррупцию или отмывание денежных средств, такое решение в дальнейшем может быть также отменено на основании публичного порядка.

Стандарт и бремя доказывания

Доказывание экономического преступления в ходе арбитражного разбирательства гораздо сложнее в силу недоступности полной процедуры раскрытия документов. В большинстве дел обвинения в экономических преступлениях отклоняли именно из-за недостаточности доказательств.

Применимый стандарт будет зависеть от применимого права и правил, поскольку не существует универсального стандарта доказывания для экономических преступлений.

Что касается бремени доказывания, то принцип, согласно которому каждая сторона несет бремя доказывания фактов, на которые она опирается, широко признан и применяется международными трибуналами. Этот принцип закреплен в части 1 статьи 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Если обстоятельства prima facie указывают на коррупцию или отмывание денег, арбитры могут возложить обратное бремя доказывания, а именно — попросить сторону, которая отрицает обвинения в коррупции, предоставить подтверждающие доказательства в защиту своей позиции. Неспособность сделать это может привести к установлению факта коррупции.

Правовые последствия

Установление факта коррупции или отмывания денежных средств может иметь последствия как для юрисдикции суда, так и для приемлемости иска или сути спора. Правовые последствия будут также отличаться в зависимости от применимого материального права и от вида арбитража.

В коммерческом арбитраже договоры, связанные с коррупцией или легализацией доходов, полученных преступных путем, зачастую признаются недействительными или ничтожными. Тем не менее незаконность основного договора не влияет на юрисдикцию арбитражного трибунала в силу доктрины автономности арбитражного соглашения. Обвинения в коррупции или отмывании денежных средств будут исследоваться на этапе рассмотрения дела по существу.

В инвестиционном арбитраже обычно проводят разграничение между коррупцией, связанной с самими инвестициями, и коррупцией во время осуществления инвестиций. Если инвестиционное соглашение было заключено в результате коррупции, трибунал может отказать в юрисдикции (например, на основании доктрины «чистых рук») или признать требования недействительными. Если коррупция имела место во время выполнения инвестиционного договора, то арбитражный трибунал может лишить инвестора средств защиты в части инвестиций, которые касались коррупции. Арбитражные трибуналы также часто учитывают то, что государство не выполнило свои международные обязательства (к примеру, по борьбе со взяточничеством).

Важность неоспорима

Учитывая масштабность негативных последствий от коррупции и отмывания денежных средств, неоспорима важность международного арбитража, куда с каждым годом все чаще обращаются для решения коммерческих и инвестиционных споров, касающихся наиболее важных для экономики сфер. У этого механизма достаточно много сильных инструментов для надлежащего разрешения споров, связанных с экономическими преступлениями.

Государства, в свою очередь, должны оказывать арбитражу поддержку. Например, в части обеспечения нужных доказательств, которые у трибунала не всегда есть возможность получить самостоятельно. А также продолжать имплементировать международные стандарты по борьбе с экономическими преступлениями, чтобы трибуналы могли беспрепятственно ссылаться на нормы применимого права и эффективно разрешать споры, сосредотачиваясь на анализе фактических обстоятельств, аргументов сторон и соответствующих доказательств.

БЛИНОВ Евгений — партнер и руководитель практики международного арбитража МЮГ ETERNA LAW, г. Киев,

ВИВЧАРИК Ирина — юрист, г. Киев