Как еще в позапрошлом веке сказал Авраам Линкольн, «поощрять творчество — это поддерживать пламя гения топливом интереса». Однако в советские времена любое созданное автором произведение принадлежало государству, и только последнее решало, стоит ли поддерживать творческое «горение» данного субъекта или нет.

С момента распада Союза и становления Украины как независимого правового государства ситуация коренным образом изменилась: созданная законодательная база охраны авторских прав предоставила авторам творческих произведений практически неограниченные возможности использования и распоряжения результатами своего творческого труда.

Собственно, по своей сути авторское право и является юридическим выражением понимания государством важности сохранения культурного наследия для развития общества. Поддержка и защита творчества, охрана его результатов непосредственно связаны с защитой свободы личности, прав человека.

Конечно, созданное нами правовое поле еще не совсем гладко, но активная позиция Украины относительно произрастающих на нем «сорных трав» типа аудио- и видеопиратства позволяет надеяться (или опасаться), что вскоре эта и другая «неправая поросль» будет полностью искоренена.

Однако у нас уже стали появляться проблемы иного рода. Но перед тем как их назвать,

Определимся с основными понятиями

В самом широком понимании «объект права» — это то, на что распространяется действие правовых норм. Согласно статье 8 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон об авторском праве), авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства (перечень которых неограничен), независимо от их назначения, жанра, объема и цели. При этом автор — физическое лицо, своим творческим трудом создавшее произведение (статья 1 указанного Закона).

Одним из первых наиболее емкое определение понятия «произведение» сформулировал советский цивилист В. Ионас, назвав произведением «отражение действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов), выраженным в объективной форме, содержащем решение задачи познания и преобразования человека, общества или природы» (Ионас В. Произведения творчества в гражданском праве. — М., 1972. — С. 10).

Право авторства состоит в праве на создание произведения и в праве на признание и закрепление его за конкретным лицом. Принадлежащие автору права Закон об авторском праве подразделяет на имущественные (статья 15) и неимущественные (статья 14). Последние неотчуждаемы и охраняются в общем случае бессрочно. Наделение автора неимущественными правами — бесспорная аксиома.

Имущественные права состоят в исключительном праве автора пользоваться и распоряжаться своим произведением. Третьи лица могут использовать произведение только с его согласия.

Но хотелось бы уточнить, что использованием охраняемого произведения можно признать только такие действия в его отношении, объектом которых является произведение как результат творческой деятельности.

В противном случае авторское право может перейти в свою противоположность:

«Copyleft» («авторское лево»)

В нашем законодательстве норма об охране такого объекта авторского права, как название произведения (статья 9 Закона об авторском праве), впервые появилась в 1993 году (статья 6 первой редакции Закона) и вызвала множество споров.

Отечественная правоприменительная практика помнит спор о нарушении авторских прав на название телевизионной программы «Пять из пяти», ставший не только предметом судебного разбирательства, но и источником вдохновения для создания целого ряда «литературных» произведений: от обвинительных статей до жалоб в центральный орган государственной исполнительной власти.

Около трех лет назад в Шевченковский районный суд г. Киева гражданин З. подал исковое заявление к радиокомпании «О» о защите авторского права на название спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти» и о взыскании денежной компенсации (радиокомпания «О» использовала аналогичное название для своей радиопрограммы). Исковые требования исходили из постулата, что «данное название является оригинальным названием авторского аудиовизуального произведения — спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти».

Как следовало из текста заявления и его дальнейших модификаций, радиокомпания «О» решила воспользоваться оригинальным названием популярной телепрограммы, грубо поправ авторские права ее создателя — г-на З. Однако из всех материалов дела об этом так или иначе свидетельствовали лишь следующие документы:

— исковое заявление г-на З., в котором он утверждал, что имеет видеокассету с записью одной из спортивно-развлекательных передач «Пять из пяти» и предоставит ее в ходе судебного заседания;

— свидетельство ПА № ХХХ о государственной регистрации прав автора на произведение, выданное г-ну З. Государственным агентством Украины по авторским и смежным правам от **. **** 1998 года, в котором указано, что г-ну З. принадлежит право автора на сценарий спортивно-развлекательной телевизионной программы под названием «Пять из пяти»;

— справка г-на З. от 11 сентября 2001 года о принципах продюсерской стратегии, выбора и создания названия телевизионной спортивно-развлекательной телепрограммы «Пять из пяти».

Кроме того, в материалах имелось упоминание о том, что эту программу транслировал в эфире телеканал «Г», но она имела практически нулевой рейтинг, о чем свидетельствовала справка о результатах мониторинга аудитории телепрограммы «Пять из пяти», проведенного некой коммерческой фирмой. Следует отметить, что последний документ истец в дальнейшем активно использовал как доказательство того, что телепрограмма «Пять из пяти» вообще существовала.

Таким образом, для разрешения спора суду необходимо было исследовать сущность объектов авторского права — спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти» и ее «оригинального» названия, для чего была назначена судебная экспертиза. В результате ее проведения было установлено следующее.

Телевизионные программы — это аудиовизуальные произведения, созданные специально для показа по телевидению. Согласно определению статьи 1 Закона Украины «О внесении изменений в Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 11 июля 2001 года, аудиовизуальные произведения охватывают широкий круг кино-, теле- и видеопроизведений, рассчитанных на зрительное (и слуховое) восприятие аудиторией.

Согласно Закону Украины «О телевидении и радиовещании» от 21 декабря 1993 года, «телерадиопрограмма — совокупность телерадиопередач, транслируемых непосредственно или в записи».

Кроме того, как отмечает известный специалист в сфере авторского права и смежных прав И. Силонов в книге «Авторское право в шоу-бизнесе» (М.: «Интеллектуальная собственность (Авторское право)». — № 10. — 2001.), «под передачей телерадиовещания понимается передача, созданная самой организацией эфирного или кабельного вещания, а также по ее заказу».

Исходя из сути приведенных понятий для установления признаков исследуемых объектов авторского права были затребованы дополнительные материалы, а именно: материалы заявки на государственную регистрацию прав автора на произведение «Сценарий спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти», содержащие сценарий произведения; а также копии авторского договора о передаче права на использование этого произведения телеканалом «Г».

В результате были получены следующие документы:

— заявка на государственную регистрацию прав автора на произведения науки, литературы и искусства от **. **** 1998 года;

— сообщение ООО «Г» от **. **** 2002 года;

— сообщения Украинского агентства по авторским и смежным правам № 1 и № 2 от **. **** 2002 года с приложениями.

Как было отмечено выше, в свидетельстве ПА № ХХХ от **.**** 1998 года о государственной регистрации прав автора на произведение было указано, что г-ну З. принадлежит право автора на сценарий спортивно-развлекательной телевизионной программы под названием «Пять из пяти».

Суть этого права конкретизирована в материалах заявки на государственную регистрацию прав автора на произведения науки, литературы и искусства и сообщении Украинского агентства по авторским и смежным правам в суд.

В первом и втором пунктах заявки указано:

«1. К какому виду творческой деятельности принадлежит произведение: науки, литературы или искусства — телевидение (сценарий).

2. Название произведения (полное и сокращенное) — спортивно-развлекательная телевизионная программа «Пять из пяти».

В пункте 6.5 той же заявки автор сам определил суть своего авторства:

«6.5. Суть авторства (сжато описать характер созданного автором произведения или той его части, на которую заявляются права автора): идея, правила проведения и концепция спортивно-развлекательной телепрограммы «Пять из пяти».

Необходимо заметить, что, согласно статье 7 Закона об авторском праве в редакции от 23 декабря 1993 года (правоотношения по созданию и использованию объектов исследования складывались до принятия редакции Закона от 11 июля 2001 года), на идею, процедуру, метод, процесс, концепцию правовая охрана не распространяется.

То же самое можно сказать и о «правилах проведения», поскольку, как определено в словаре С. Ожегова (Словарь русского языка, 22-е издание. АН СССР, Институт русского языка. Г., Русский язык, 1990), «правило — это: 1) положение, в котором отражена закономерность, постоянное соотношение каких-нибудь представлений; 2) постановление, предписание, устанавливающее порядок чего-нибудь; 3) образ мыслей, норма поведения, обыкновение, привычка».

В сообщении Украинского агентства по авторским и смежным правам указано: «На **.**** 2001 года агентством не осуществлялась регистрация спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти» как аудиовизуального произведения. Агентством была осуществлена регистрация сценария спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти», автором которого является г-н З., и выдано свидетельство ПА № ХХХ от **.**** 1998 года».

В сообщении телеканала «Г» в суд указано, что «ООО «Г» не вступало в финансово-договорные отношения с гр. З. Документы на авторство программы «Пять из пяти» не предъявлялись и она не транслировалась в эфире на канале «Г».

Исходя из фактических данных эксперты исследовали вопрос об оригинальности названия «Пять из пяти» (то есть является ли оно специально придуманным для данного произведения названием) применительно не к аудиовизуальному произведению (так как такового не было), а к сценарию спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти».

Для этого нужно было выяснить, является ли понятие «Пять из пяти» идеей, концепцией или процедурой, для чего были проанализированы определения этих понятий из разных словарей и энциклопедий. Такой анализ позволил сделать вывод о том, что при наличии уточняющих слов словосочетание «Пять из пяти» можно отнести к понятию «ведущий замысел, конструктивный принцип разных видов деятельности», которым является концепция.

Следует отметить, что и сам автор сценария в пункте 6.5 заявки на регистрацию авторских прав определил суть своего авторства, как «идею, правила проведения и концепцию спортивно-развлекательной телепрограммы «Пять из пяти».

В общем понимании словосочетание «пять из пяти» без конкретизирующих и уточняющих слов (например, «пять баллов из пяти возможных») имеет очень широкое применение и может использоваться в разных случаях для характеристики необходимого количества положительных результатов, которые нужно получить для достижения определенной цели при ограниченном количестве попыток для ее достижения и при определенных условиях. Например, можно сказать, что студент решил «пять из пяти» задач экзаменационного билета и получил «пять из пяти» возможных баллов, необходимых ему для получения стипендии, диплома и т.п.

Результаты поиска в сети Интернет с целью определения частоты упоминания фраз «5 из 5», «пять из пяти», «5 of 5», «5*5» и их значение разместились на 73 страницах поискового сервера и подтверждают этот вывод: словосочетание «Пять из пяти» («5 из 5») может относиться к страницам, главам книги, результатам соревнований; использоваться как название игр, конкурсов, доменов; встречаться в текстах литературных произведений и т.п.

Таким образом, словосочетание «Пять из пяти» является общеупотребительным понятием — широко используемым в повседневной речи. Как категория логики такое понятие характеризуется большим объемом и малым содержанием.

Согласно статье 6 Закона об авторском праве 1993 года, «часть произведения, которая может использоваться самостоятельно, включая и оригинальное название произведения, рассматривается как произведение и охраняется этим Законом». То есть название произведения как объект авторского права должно быть результатом творческой деятельности автора, выражать его творческую самобытность, являться оригинальным и неповторяющимся.

В противном случае название относится к содержанию произведения, не охраняемому нормами авторского права.

Простое словосочетание в качестве названия произведения, взятое из живого языка, нельзя рассматривать как результат творческой деятельности. То есть авторское право на название произведения возникает только тогда, когда последнее является именно произведением самого автора.

По словам советского ученого Т. Фаддеевой, «…произведения с новой идеей, оригинальным содержанием и формой изложения обладают существенной, абсолютной новизной» (Право авторства по советскому гражданскому праву // Вестник ЛГУ. — № 23. Серия экономики, философии и права. Вып. 4. — С. 114). Следовательно для признания за создателем произведения юридического статуса «автор» необходимо, чтобы созданное им произведение было результатом процесса творчества, а значит обладало признаками оригинальности и новизны.

Для решения вопроса о новизне и оригинальности названия «Пять из пяти» применительно к сценарию телепрограммы экспертам необходимо было в первую очередь определить, к какому виду произведений науки, литературы и искусства относится это произведение.

Предоставленный на исследование рукописный текст, содержащийся в материалах заявки на государственную регистрацию прав автора на произведения науки, литературы и искусства № ХХХ от **.**** 1998 года, занимал 1 страницу и назывался «Пять из пяти». Спортивно-развлекательная телепрограмма». Он состоял из аннотации («Условия создания. (Аннотация)»), в которой указывалось, что «предлагаемая программа использует элементы наиболее популярных на Украине видов спорта…», а также содержал ее концептуальные положения, в частности: «Спортивно-развлекательная программа «Пять из пяти» строится из ряда конкурсов, в основу которых положено выполнение пяти элементов из разных видов спорта…» (как следовало из последующего текста: пяти элементов из шести разных видов спорта и ответ на пять вопросов из истории спорта).

Таким образом, исследуемый объект по форме можно было определить как письменное (литературное) произведение, отвечающее определению понятия «сценарий спортивно-развлекательной телевизионной программы».

Название данного произведения не отличается новизной: оно состоит из обычных слов, являющихся частью повседневного языка, которые объективно существуют в нем независимо от автора, a комбинация слов «пять из пяти» не имеет фантазийного характера, не отличается оригинальностью и широко используется в общем употреблении.

Однако творческой находкой автора могло быть не создание принципиально нового словосочетания, а оригинальное использование уже известных слов применительно к произведению определенной тематики и идейной направленности, что в совокупности придавало бы ему новое качество.

Применительно к спортивным играм словосочетание «пять из пяти» может характеризовать результат чьего-то выступления в каком-нибудь соревновании, например в стрельбе по мишеням. Это может быть результатом мастерской игры вратаря, сумевшего не пропустить все пять мячей, посланных в его ворота.

Как следует из справки г-на З. «о принципах продюсерской стратегии и выбора и создания названия телевизионной спортивно-развлекательной телепрограммы «Пять из пяти», название этой программы создавалось именно по таким принципам. В таком случае неоригинальность данного названия является очевидной, поскольку оно прямо указывает на концепцию любого спортивного соревнования, а концепция Законом об авторском праве не охраняется.

Однако в самом сценарии спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти» (материалы заявки на государственную регистрацию прав автора на произведения науки, литературы и искусства № ХХХ от **.**** 1998 года) приведены ее «концептуальные положения», а именно:

— выполнение пяти элементов из шести разных видов спорта и ответ на пять вопросов из истории спорта;

— участие двух команд по пять игроков в каждой;

— каждая команда может получить 25 зачетных очков, а каждый игрок — выполнить 5 заданий.

То есть содержанием исследуемого произведения являлись правила соревнования двух команд по пять игроков в каждой, целью каждой команды — получение 25 очков, а игрока — выполнение 5 заданий, то есть 5 х 5 = 25. Таким образом, название «Пять из пяти» не только прямо указывает на концепцию любого спортивного соревнования, но и не выражает индивидуальность конкретного произведения — сценария спортивно-развлекательной телевизионной программы «Пять из пяти». Следовательно, его нельзя считать специально придуманным для этого сценария названием.

Однако история искусства знает примеры, когда изначально неоригинальное название благодаря популярности самого авторского произведения получало известность и прочно закреплялось за этим произведением в сознании зрителей. Одним из таких примеров является название всемирно известного фильма итальянского режиссера Федерико Феллини — числительное «8Ѕ». Название «8Ѕ» настолько прочно связано именно с этим произведением, что с ним ассоциируются названия других художественных произведений, например, название плаката-победителя конкурса к 850-летию г. Москвы — «Москва: 8Ѕ веков».

Таким образом, изначально заданный вопрос о новизне и оригинальности названия телепрограммы «Пять из пяти» был бы уместен, если бы это произведение существовало в объективной форме, обеспечивающей его восприятие другими людьми, что является необходимым условием предоставления авторско-правовой охраны. До тех пор, пока замысел автора не стал доступен для восприятия другими людьми, объекта охраны просто не существует.

Однако материалы дела не содержали данных, свидетельствовавших бы даже о факте обнародования самого сценария спортивно-развлекательной телепрограммы «Пять из пяти». При этом следует исходить из того, что, согласно статье 1 Закона об авторском праве, «обнародование (раскрытие публике) произведения — осуществленное по согласию автора или другого субъекта авторского права и (или) смежных прав действие, которое впервые делает произведение доступным для публики путем опубликования, публичного исполнения, публичного показа, публичной демонстрации, публичного оповещения и т.п.».

Исходя из фактических данных и заключения судебной экспертизы, суд отказал истцу в удовлетворении его исковых требований.

Приведенный пример показывает, что неопределенность в Законе об авторском праве основополагающих понятий (таких как «творчество», «новизна», «оригинальность») создает почву для расширительного толкования его норм относительно объема предоставляемой охраны и, соответственно, предполагает возможность злоупотребления правами.

От сложного к простому

В свое время «жизнеутверждающий» гул станков вдохновил Мориса Равеля на создание бессмертного «Болеро». Благодаря телерекламе сегодня для многих наших сограждан «Болеро» ассоциируется с гулом пылесоса, а из рекламы чая нам стало известно, что «если Чайковского залить кипятком, то с ним ничего не произойдет».

Вообще-то, Закон Украины «О рекламе» отсылает в случае использования объектов авторского права к соответствующему законодательству (статья 4) и содержит невнятный призыв не нарушать этические и моральные нормы (пункт 3 статьи 7), но что это такое, видимо, никому не интересно: срок охраны авторских прав Джузеппе Верди на «Травиату» давно истек, поэтому под «Застольную» можно рекламировать подгузники.

Каждое мнение субъективно. Например, меня не заботит, все ли продаваемые на Украине диски Майкла Джексона являются лицензионными и как на практике соблюдаются права компании «Майкрософт» на компьютерные программы. Главное, что для охраны этих прав на Украине создана мощная законодательная база, их защитой занимаются уполномоченные государственные ведомства, а наблюдают за этим многие международные организации.

Вопрос в другом: почему ни Закон об авторском праве, ни Закон о рекламе не содержат норм об охране произведений, составляющих национальное и мировое культурное наследие? Почему Закон об авторском праве, дав определение понятию «общественное достояние», практически поставил вне закона наиболее значительные произведения искусства и их создателей?

Сегодня на Украине общественное достояние фактически оказалось достоянием тех, кто, не имея ни малейшего отношения к его созданию, варварски его использует. Особенно наглядно это в телерекламе. Авторами рекламного ролика, как и любого аудиовизуального произведения, являются режиссер-постановщик, автор сценария, автор музыки, художник и т.д. Вознаграждение за их труд должно быть связано с полученным доходом. Разумеется, за музыкальный ряд в рекламе йогурта «Данон» нужно платить его автору. Морису Равелю же ничего уже платить не надо.

Принимая во внимание, что та область общественной жизни, которая раньше называлась культурой, у нас мало финансируется, представляется логичным предположить, что в скором времени для основной массы наших сограждан «общественное достояние» станет доступным лишь в виде предметов интерьера или музыкального сопровождения рекламных сюжетов.

Обращаясь к законодательству наших соседей, следует отметить, что статья 8 российского Закона «О рекламе» содержит норму об ограничении использования известнейших произведений литературы и искусства, согласно которой не допускается неэтичная реклама, принижающая объекты искусства, являющиеся национальным или мировым культурным наследием.

Отсутствие в нашем Законе о рекламе даже такой нормы лишь подтверждает мнение основателя Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation) Ричарда Столлмена о том, что «законы должны соответствовать этике, а не наоборот».

Поскольку мы еще очень далеки от добровольного соблюдения этических норм, представляется целесообразным ввести налог на использование в рекламе общественного достояния, что могло бы стать надежным источником финансирования культуры или, по крайней мере, заставляло бы некоторые рекламные агентства задуматься о том, выгодно ли Чайковского «мочить» в кипятке?

Впрочем, как совершенно точно заметил Оскар Уайльд, «думать — самое вредное занятие на свете, и от этого умирают точно так же, как от любой другой болезни. К счастью, это не заразно, по крайней мере, в Англии».