На протяжении последних лет в уголовном судопроизводстве продолжаются ожесточенные дискуссии по поводу единой правоприменительной практики в вопросе допустимости результатов проведенных негласных следственных (розыскных) действий (НСРД) в качестве доказательств в уголовном процессе.

И это неудивительно, ведь ни для кого не секрет, в какой категории уголовных правонарушений закон позволяет проводить НСРД и какие в результате сюрпризы для стороны защиты такие НСРД могут принести.

Особая актуальность указанного вопроса обусловлена тем, что на практике принцип состязательности в части реализации своих прав стороной защиты относительно материалов НСРД существенно сужает возможности адвокатов оперативно реагировать на результаты негласных следственных (розыскных) действий, ведь решения, ставшие основанием для проведения НСРД, сторона защиты в лучшем случае увидит уже на стадии ознакомления с материалами уголовного производства (если вообще увидит).

Открытие материалов

Нормы процессуального закона в этой части, а именно — требования статьи 290 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины, на первый взгляд, не вызывают никаких проблем, но на практике встречается множество манипуляций, искажений и разнопланового толкования законодательства по поводу того, кто, в каком объеме и на какой стадии должен открыть другой стороне доказательства, которые хочет использовать в суде, и когда такие доказательства появились в распоряжении стороны процесса.

За несколько лет споров все же удалось выработать единую позицию, согласно которой секретные документы, на основании которых проводились НСРД, в обязательном порядке необходимо рассекречивать и открывать стороне защиты, если результаты негласных следственных (розыскных) действий планируется использовать в суде.

Казалось бы, проблема решена! Но нет. Как выяснилось, основным несогласованным вопросом остался момент открытия вышеуказанных материалов другой стороне и последствия такого открытия для оценки доказательств.

Решить указанный процессуальный вопрос без внесения изменений в закон можно только путем получения заключения Большой Палаты Верховного Суда по результатам рассмотрения дела, содержащего исключительную правовую проблему, с целью обеспечения развития права и формирования единой правоприменительной практики относительно того, как должна применяться норма права в соответствии со статьями УПК Украины.

16 января 2019 года Большая палата Верховного Суда все же приняла долгожданное, принципиальное, безальтернативное и для многих лиц судьбоносное постановление по делу № 751/7557/15-к.

По сути Верховный Суд запретил рассматривать как доказательства материалы НСРД, если при выполнении требований статьи 290 УПК Украины материалы, на основании которых проводились НСРД, не открыты стороне защиты до передачи обвинительного акта в суд.

При этом, не соглашаясь со своими коллегами, в особом мнении четверо судей изложили довольно-таки снисходительную в отношении стороны обвинения позицию: определение следственного судьи для проведения НСРД не является доказательством, стороне обвинения разрешается открывать противоположной стороне рассекреченные основания для проведения НСРД даже на стадии судебного рассмотрения. Риск автоматического признания таких доказательств недопустимыми отсутствует.

Но это всего лишь особое мнение четырех судей Большой Палаты Верховного Суда в отношении столь важного и судьбоносного вопроса.

Таким образом, начиная с 16 января 2019 года у судов появились все основания использовать квазипрецедентное решение Большой Палаты Верховного Суда относительно безапелляционного отклонения как доказательств результатов НСРД, если на досудебном следствии не были открыты основания для их проведения в порядке статьи 290 УПК Украины.

Такая тенденция продолжалась в течение девяти месяцев, до 16 октября 2019 года, когда Большая Палата Верховного Суда в деле № 640/6847/15-к решила отступить от ранее избранного курса и изменить свою правовую позицию по тому же вопросу.

Анализируя постановление Большой Палаты от 16 октября с.г., приходится констатировать, что исключительная правовая проблема по данному вопросу продолжает существовать, единая правоприменительная практика, пока не сформирована, а также не получен однозначный ответ на вопрос, как должна применяться соответствующая норма права.

Вместе с тем в заключительной части решения суда содержатся утверждения, которые при правоприменении многими могут быть восприняты как оценочные, моделирующие правовые ситуации скорее абстрактно и потому не всегда предоставляющие возможность сделать однозначные выводы.

К примеру, в решении указано: если сторона обвинения во время досудебного расследования приняла все необходимые и зависящие от нее меры, направленные на рассекречивание процессуальных документов, ставших основанием для проведения НСРД, однако такие документы не были рассекречены по причинам, не зависящим от воли и процессуального поведения прокурора, то суд не может автоматически признавать протоколы НСРД недопустимыми доказательствами по мотивам неоткрытия процессуальных документов, которыми санкционировано их проведение.

Допустимость доказательств

Всем известны две простые нормы, предусмотренные частью 1 статьи 94 и частью 1 статьи 290 УПК Украины, согласно которым прокурор, следственный судья, суд оценивает доказательства с точки зрения принадлежности, допустимости, достоверности и достаточности. И именно прокурор своим решением завершает расследование, когда сочтет, что собранных доказательств ему достаточно для обоснования обвинения.

Таким образом, еще на стадии досудебного расследования участники дела должны понимать, что при отсутствии рассекреченных в установленном порядке оснований для проведения НСРД они не имеют права использовать их результаты. И здесь, теоретически, не имеет никакого значения, приняли они все необходимые и зависящие от них меры или нет. В то же время, по сути, именно от прокурора зависит момент окончания досудебного расследования. Кроме того, следует помнить, что согласно статье 62 Конституции Украины, все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.

Возвращаясь к решению Большой Палаты, необходимо отметить, что, согласно общему правилу, риск потери доказательства стороны обвинения в суде полностью лежит на ней самой, в то же время суд, в соответствии с законодательством является независимым и беспристрастным, а потому, формируя правоприменительную практику, не занимает исключительно позицию стороны обвинения или стороны защиты.

Вместе с тем наличие оценочных суждений при решении таких вопросов несет определенные угрозы, в ближайшем будущем мы можем встретить в суде такие доказательства как, к примеру, результаты безотлагательного обыска, не «узаконенного» в установленном порядке (часть 3 статьи 233 УПК Украины), либо результаты негласных следственных (розыскных) действий, проведенных как исключение из правил в порядке статьи 250 УПК Украины, без санкции уполномоченного следственного судьи, или протоколы обысков либо изъятий в отсутствие определенных санкций суда, предусматривающих их проведение.

Очевидно, что такие доказательства не могут приниматься к рассмотрению в силу их явной недопустимости.

И с материалами НСРД абсолютно такая же ситуация. Без процессуальных документов, послуживших основанием для их проведения, невозможно сделать вывод об их законности и допустимости, установить, прошли ли они предварительный либо последующий судебный контроль. А это будет свидетельствовать о явном нарушении норм статьи 290 УПК Украины.

Привести к единству

Неоднократно приводимые Верховным Судом примеры из практики Европейского суда по правам человека относительно соблюдения принципа равенства сторон состязательного процесса как одной из составляющих расширенной концепции справедливого суда как минимум следует реализовать в единой правоприменительной практике, а не вариативных суждениях.

КОЛЕСНИК Сергей — управляющий партнер АО LES, г. Киев,

ИВАНЕНКО Тарас — партнер АО LES, г. Киев