Принятие нового Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17 сентяб­ря 2008 года способствовало восполнению ряда законодательных пробелов в регулировании деятельности акционерных обществ. В этом отношении значительный интерес представляют нормы, предусмат­ривающие особый порядок совершения ряда корпоративных сделок. К их числу следует отнести, в частности, значительные сделки с имуществом общества и сделки, в отношении которых имеет место заинтересованность со стороны определенного круга лиц. Относительно этих категорий существуют особые требования по раскрытию информации, необходимость санкционирования их совершения компетентными органами управления, предусмотрен специальный порядок их совершения, а также последствия невыполнения законодательных требований.

Попытка урегулирования значительных сделок сделана в статье 70 указанного Закона. Однако в ней не дано определение данного понятия. Исходя из ее текста, можно лишь сделать вывод, что на любую сделку, рыночная (но не балансовая!) стоимость предмета которой составляет более 10 % от стоимости активов общества по данным последней годовой финансовой отчетности, распространяется ­специальный режим совершения, предусмот­ренный Законом. К этому основному критерию значительности сделок устав может присовокупить ряд дополнительных, ­квалифицирующих сделку как значительную (например, только сделки по отчуждению активов общества свыше указанного порогового значения).

Закон представляет трехступенчатую иерархию значительных сделок (обычные, крупные и очень крупные) в зависимости от стоимостной величины:

а) сделка с предметом, цена которого варьируется в диапазоне от 10 до 25 %, подлежит утверждению наблюдательным советом. Непринятие советом решения о ее совершении может быть основанием для вынесения данного вопроса на рассмотрение общим собранием (часть 1 статьи 70). В этом случае сам исполнительный орган может быть инициатором созыва внеочередного общего собрания с таким вопросом в повестке дня;

б) сделка с предметом, цена которого превышает 25 % от стои­мости активов, подлежит совершению только по решению общего собрания с подачи наблюдательного совета. Порядок принятия решения зависит от конкретной величины ­стоимости предмета сделки:

— если стоимость сделки от 25 до 50 %, решение принимается простым большинством голосов;

— если стоимость сделки превышает 50 % стоимости активов, необходимо квалифицированное большинство голосов.

Следует отметить, что данное решение в формулировке Закона звучит как «решение о совершении значительной сделки», но не «одобрении», «согласовании» или «утверждении». На мой взгляд, таким образом законодатель хотел подчеркнуть, что выполнение предписанной корпоративной процедуры не может происходить постфактум, ибо исполнительный орган выступает не более чем инициатором сделок, окончательное решение о заключении которых находится в ведении наблюдательного или представительного органа.

Вместе с тем Закон говорит лишь о совершении единичных сделок, охватываемых установленными количественными критериями, но не упоминает о взаимосвязанных сделках, которые в совокупности могут подпадать под категорию значительной сделки. Ранее в пункте 5.2 Рекомендаций наилучшей практики корпоративного управления для акционерных обществ на Украине от 2 июня 2002 года была предпринята попытка сформулировать признаки для отнесения ряда сделок к категории взаимо­связанных (если сделки являются частью более крупной сделки; если их сторонами являются одни и те же лица или их аффилированные лица; если предметом таких сделок является имущество одного вида и т.д.).

Нынешний же Закон ­ограничивается лишь не совсем удачным запретом в час­ти 5 статьи 70 делить предмет сделки с целью уклонения от установленного Законом порядка принятия решения о заключении значительных сделок. Тождественность предмета сделки — лишь один из квалифицирующих признаков связанных сделок. И для недобросовестного руководства не составит труда обойти эту норму, используя иные формы связанности.

Закон также не упоминает о том, какая информация должна предоставляться акционерам для ознакомления в случае вынесения вопроса о совершении значительной сделки на общее собрание. Очевидно, что к ней следует отнести существенные условия проектов договоров, которые общество планирует заключить в рамках совершения значительных сделок.

Интересной новеллой Закона является установленная частью 3 статьи 70 возможность общего собрания заранее, на годовом собрании, принять решение о предварительном одобрении значительных сделок, которые могут быть совершены на протяжении года (до следующего собрания). Для таких случаев можно выделить следующие требования:

а) данные сделки должны заключаться в ходе текущей хозяйственной деятель­ности общества;

б) в решении должны четко указываться характер сделок и их предельная стоимость (при этом о конкретных контрагентах по сделке и иных аспектах ее совершения на дату проведения собрания может быть неизвестно).

Рациональное зерно такого положения очевидно: принятие решений по каждой значительной сделке на собрании — чересчур затратное и по деньгам, и по времени удовольствие. Но при этом неизбежно возникают вопросы:

а) что понимать под текущей хозяйственной деятельностью? Сделки на сумму 50 % и более от стоимости активов вряд ли можно назвать текущими, они могут изменить природу всей коммерческой ­деятельности общества и значительно отразиться на стоимости акций;

б) лимит «предельной стоимости» относится ко всем сделкам, которые исполнительный орган может совершить за год, или же к каждой отдельной сделке? И тогда уже к следующему годовому собранию все активы могут быть благополучно распроданы по сделкам, каждая из которых соответствует установленной «предельной стоимости».

Закон не устанавливает исключений для значительных сделок, совершаемых между аффилированными лицами (такие сделки будут требовать соблюдения корпоративных процедур как в материнской, так и в дочерней компании), а также в обществе, состоящем из одного акционера. Закон также не содержит специальных положений об ответственности в случае совершения значительной сделки в обход корпоративным процедурам.

Представляется, что такая сделка должна рассматриваться как заключенная с превышением полномочий органом или лицом, выступающим от имени юридического лица, а потому на нее должна распространяться концепция ultra ­vires в изложении абзаца 2 части 3 статьи 92 Гражданского кодекса Украины (ГК). Так, сделка будет оспоримой только в случае недобросовестности со стороны контр­агента юридического лица (доказанной или презюмируемой осведомленности о несоблюдении корпоративных процедур; при этом под осведомленностью не следует понимать только знание положений устава о специальном порядке совершения неких абстрактных сделок, ведь третье лицо может и не знать, сколько процентов от совокупной стоимости активов общества составляет предмет его договора с обществом).

Согласно части 1 статьи 72, именно такие последствия предусмотрены для сделок с заинтересованностью, совершенных без соблюдения требований Закона. Сказанное, однако, не означает невозможности общества предъявить к должностному лицу, совершившему сделку, иск о возмещении ущерба, причиненного обществу.

Сделки, совершаемые с инсайдерами (под этим условным термином мы понимаем категорию лиц, указываемую ниже), всегда таят в себе опасность злоупотреб­лений ввиду явного конфликта интересов. Инсайдер может использовать различные возможности, чтобы заставить общество совершить выгодную ему сделку на условиях, явно невыгодных обществу. Впрочем, сделки с такими лицами не­обязательно являются проявлением злого умысла и не всегда обусловлены только личной имущественной выгодой инсайдера — преимущества могут быть обоюдными. Закон постарался защитить права акционеров и кредиторов общества, преду­смотрев специальный режим сделок с заинтересованностью, которые подлежат «легализации» компетентным органом управления.

Сформулированный в части 1 статьи 71 Закона перечень лиц, у которых могут возникнуть конфликты интересов в сделках с обществом, охватывает три категории:

а) должностных лиц органов управления;

б) аффилированных лиц должностных лиц органов управления;

в) акционеров, единолично или совместно с аффилированными лицами владеющих 25 % и более простых акций.

Как видим, Закон не ограничивается применением понятия «заинтересованность» исключительно к менеджменту компании (в отличие от пункта 5.3 Рекомендаций наилучшей практики корпоративного управления для акционерных обществ на Украине от 2 июня 2002 года), крупные акционеры также подпадают под специальный контроль.

Для того чтобы сделка считалась имею­щей заинтересованность, одно из вышеуказанных лиц должно отвечать хотя бы одному из нижеперечисленных критериев заинтересованности:

а) быть ее стороной;

б) принимать участие в ее заключении как представитель или посредник;

в) получать вознаграждение за ее совершение от общества или от лица, являющегося ее стороной (например, в случае конфликта обязанностей или прямого подкупа третьим лицом);

г) являться заинтересованным в результатах выполнения сделки;

д) являться ­аффилированным лицом юридического лица, которое яв­ляется стороной сделки или заинтересовано в сделке иным из указанных способов.

Наличия одного из этих обстоятельств достаточно для квалификации сделки как сделки с заинтересованностью. При этом не имеет значения факт выгод­ности (невыгодности) такой сделки для компании, а также факт наличия (отсутствия) скрытой выгоды у заинтересованного лица. Закон не предусматривает освобождения от данного обязательства в случае, если сумма сделки не превышает определенного лимита, а отсутствие диспозитивных формул делает невозможным такое урегулирование в уставе.

Сделки с конфликтом интересов не подпадают под абсолютный запрет, поскольку это было бы неоправданным с экономической точки зрения. В их отношении Закон применил так называемый процедурный подход к защите интересов миноритариев и кредиторов: соблюдение процедуры раскрытия информации о такой сделке дает возможность легализовать ее совершение, если только компетентный орган не примет решение об обратном. Безусловно, в ряде случаев инсайдерам удастся скрыть конфликт интересов; но во избежание неблагоприятных последствий в будущем (возможности признания сделки судом недействительной) заинтересованные лица будут стараться обеспечить «легализацию» своей заинтересованности путем соблюдения предусмотренных корпоративных процедур.

Заинтересованное лицо обязано в течение трех дней с момента возникновения у него заинтересованности проинформировать орган, членом которого оно является, исполнительный орган или наблюдательный совет о наличии у него такой заинтересованности (последний абзац части 1 статьи 71). Очевидно, что раскрытие информации предполагается прелиминарным, равно как и возникновение факта заинтересованности должно иметь место до совершения сделки. О необходимости раскрытия информации о заинтересованности, возникшей в длящихся правоотношениях (например, если инсайдер стал аффилированным лицом юридического лица уже после заключения сделки общества с таким лицом, но до ее окончательного выполнения (завершения выполнения), Закон умалчивает, по-видимому, ­предполагая, что риск причинения ущерба интересам акционеров от продолжения ­совершения таких сделок невелик.

Закон не расшифровывает, что же понимается под моментом возникновения заинтересованности — момент, когда лицо узнало или должно было узнать о факте наличия у него заинтересованности (например, о том, что аффилированное с ним юридическое лицо выступает стороной предполагаемой сделки с обществом), момент принятия им решения о выступлении в качестве стороны или представителя по сделке либо какой-то иной. Также Закон не содержит указания на возможность единоразового раскрытия потенциальной заинтересованности на будущее (например, если общество активно сотрудничает с юридическим лицом, в отношении которого аффилированным лицом выступает должностное лицо данного общества, постоянное соблюдение требований о раскрытии заинтересованности по каждой заключаемой сделке вкупе с вынесением решения советом может серьезно затормозить коммерческую деятельность общества). Здесь пригодился бы тот порядок предварительного одобрения, который частью 3 статьи 70 предусмотрен для значительных сделок.

Если такая информация поступила исполнительному органу, он должен в течение пяти дней предоставить наблюдательному совету (а в его отсутствие — всем акционерам) информацию о сделке с заинтересованностью. Она должна содержать данные о:

а) предмете сделки;

б) стоимости единицы товара (услуги);

в) общей сумме сделки;

г) заинтересованном лице.

Окончательное решение принимает наблюдательный совет (на это у него есть пять дней) или общее собрание акционеров (в случае вынесения на повестку дня этого вопроса советом, и обязательно, если большинство членов совета заинтересовано в такой сделке; очевидно также, если совет в обществе не создавался).

Если заинтересованное в совершении сделки лицо является членом наблюдательного совета, то оно участия в голосовании по вопросу совершения такой сделки не принимает. Аналогичного запрета в отношении голосования на общем собрании по вопросу о заключении сделки акционерами, являющимися заинтересованными лицами, Закон, как ни странно, не содержит. Сделано это по упущению или намеренно, сказать трудно. Но в любом случае никто не отменял общую норму части 3 статьи 98 ГК, где говорится, что участник общества не имеет права голоса при решении общим собранием общества вопроса о совершении с ним сделки.

Таким образом, если заинтересованным лицом является акционер, владеющий 25 % и более акций и выступающий стороной в предполагаемой сделке с обществом, то он лишается права голоса на общем собрании при решении вопроса о заключении такой сделки. Гипотетически возможна ситуация, когда в небольшом акционерном обществе, где не создавался наблюдательный совет, все акционеры подпадают под категорию заинтересованных лиц (например, акционерами выступают непосредственно заинтересованное юридическое лицо и аффилированное с ним физическое лицо).

Согласно букве закона, общее собрание не может принять решение о заключении такой сделки, что делает ее потенциально оспоримой: вряд ли суд истолкует всеобщую заинтересованность акционеров как повод для снятия законодательного запрета. Поэтому, создавая акционерное общество с подобной схемой распределения долей в уставном капитале, во избежание аналогичных ситуаций в будущем рекомендуется подбирать формально независимого, но в то же время абсолютно контролируемого акционера, который обеспечивал бы «легализационную поддержку».

Если сделка с заинтересованностью одновременно отвечает критериям значительной сделки, решение о ее принятии должно происходить также в порядке, предусмотренном статьей 70 (то есть одновременно выполняться требования обеих статей). Так, если стоимость сделки с заинтересованностью составляет свыше 25 % стоимости активов общества, для ее совершения необходимо как решение совета (снимающего вопрос о причинении ущерба обществу фактом заинтересованности), так и решение общего собрания (решаю­щего вопрос о целесообразности самой сделки). Если вопрос о заинтересованнос­ти советом не решился и выносится на общее собрание, единое решение, принятое общим собранием по вопросу о совершении такой сделки, снимает, в частности, и вопрос о заинтересованнос­ти (который, тем не менее, должен быть предметом отдельного рассмотрения акционерами).

Решение о запрете совершения сделки может быть принято только в случае, если она нарушает интересы общества (например, установлен факт продажи активов общества по явно заниженной, нерыночной цене). Если сделка взаимовыгодна и для общества, и для инсайдера, в ее заключении препятствий нет. При этом Закон не определяет критерии, которые члены совета должны принять во внимание при принятии решения о заключении сделки, не указывая даже на необходимость соблюдения рыночной стоимости при отчуждении (приобретении) предмета сделки. Абзац 1 части 2 статьи 71 Закона, где говорится о передаче «информации касательно сделок, в совершении которых общество заинтересовано», вероятно, следует признать законодательной небрежностью, в противном случае мы должны были бы прийти к выводу о том, что исполнительный орган не просто передает информацию наблюдательному совету, но и принимает собственное решение о заинтересован­ности общества в совершении сделки, в которой уже заинтересовано связанное с обществом лицо.

Согласно части 3 статьи 71, не подпадают под режим сделок с заинтересованностью:

а) реализация акционерами преимущественного права;

б) пропорциональный выкуп обществом размещенных акций (в обоих случаях равнозаинтересованными считаются все акционеры);

в) присоединение к обществу в случае владения обществом, к которому происходит присоединение, более 90 % акций присоединяемого общества (в данном случае защита интересов акционерного меньшинства обеспечивается лишь предоставлением права требовать выкупа обществом акций);

г) предоставление заинтересованным лицом бесплатно гарантии (поручительства) лицам, предоставляющим заем обществу.

Последствия несоблюдения вышеуказанных требований изложены в статье 72 Закона. Под несоблюдением следует понимать как намеренное сокрытие информации о заинтересованности, так и принятие решения о заключении сделки с заинтересованностью с нарушением запрета на ­участие в голосовании заинтересованных лиц. К таким последствиям относятся:

а) возможность признания сделки недействительной по решению суда;

б) возможность взыскания с заинтересованного лица убытков, причиненных обществу.

Для реализации первого из указанных способов защиты интересов общества требуется, однако, доказать, что контрагент знал или не мог не знать о несоблюдении требований по раскрытию информации — конфликт интересов представляется фактором, не влияющим самостоятельно на действительность прав третьих лиц. Как и в случае совершения сделки в отсутствие необходимых полномочий у представителя компании, требования к сделкам с заинтересованностью должны рассматриваться в качестве внутренних правил акционерного общества, не влияющих на права добросовестно действовавших третьих лиц: их интересы Закон ставит выше интересов акционерного меньшинства, имеющих в данном случае лишь возможность взыскания убытков.

В отношении же второго способа следует обратить внимание на следующий момент. По общему правилу части 1 статьи 1166 ГК, имущественный вред возмещается в полном объеме лицом, его причинившим. В большинстве случаев, однако, факт причинения убытков обществу именно заинтересованным лицом труднодоказуем.

Так, если решение о совершении сделки принимал исполнительный или наблюдательный орган, или даже общее собрание, и в результате этой сделки обществу были причинены убытки, то где доказательства того, что они возникли вследствие нераскрытия факта аффилированности одного из членов исполнительного органа с контр­агентом по сделке, а не вследствие принятия ошибочного решения представительного органа о самой необходимости заключения такой сделки? Сделок, откровенно навязанных обществу заинтересованным инсайдером, в природе не так уж много. Взыскание с заинтересованного лица скрытой выгоды (полученной от сделки прибыли) также может оказаться безрезультатным — лицо не­обязательно извлекает прибыль из каждого конфликта интересов.

Стоит также обратить внимание на то, что Закон, в отличие от принятого в некоторых зарубежных странах порядка, не предусматривает последующей ратификации уже совершенной сделки, обремененной конфликтом интересов, ибо в противном случае заинтересованность инсайдера в получении предварительного одобрения на совершение такой сделки сведена на нет, а акционеры лишаются права на свое­временное информирование о потенциально опасных сделках.

При этом часть 2 статьи 72 отдельно упоминает о случае, когда требования о раскрытии заинтересованности не были соблюдены лицом, владеющим 100 % акций (долей) в юридическом лице, являющемся контрагентом общества по сделке с заинтересованностью. В этом случае право на подачу иска о признании сделки недействительной и возмещении вреда и/или морального вреда имеет право не только общество, но и любой его акционер (независимо от объема участия в акционерном капитале), а доказывания недобросовестности третьего лица не требуется. Несмотря на то что Закон наделяет правом на обращение в суд акцио­нера, «выгодоприобретателем» в результате удовлетворения иска становится акционерное общество, которому был причинен ущерб совершением сделки с нераскрытым конфликтом интересов.

ВЫГОВСКИЙ Александр — адвокат, г. Киев