1 сентября с.г. Национальный банк Украины (НБУ) представил на общественное обсуждение проект постановления «О внесении изменений в некоторые нормативно-правовые акты Национального банка Украины» (проект), касающийся порядка открытия, использования и закрытия банковских счетов условного хранения — эскроу.

Проект разработан во исполнение Закона Украины «О внесении изменений в некоторые  законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах» от 23 марта с.г., вступившего в силу 4 июня с.г., и, как указано в переходных положениях данного Закона, нормативные акты Украины должны быть приведены в соответствие с ним в течение шести месяцев с момента его вступления в силу, то есть проект НБУ должен вступить в силу до 4 декабря с.г.

Несмотря на то что толчком к введению в украинское законодательство возможности открытия банковского счета эскроу стала необходимость обеспечения прав мажоритарных акционеров на принудительный выкуп акций, так называемый squeeze-out, сфера применения эскроу не ограничивается внутрикорпоративными отношениями акционерных компаний.

Проект предполагает внесение изменений в следующие регулятивные акты НБУ:

— Инструкцию о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранной валютах, утвержденную постановлением правления НБУ от 12 ноября 2003 года № 492;

— Инструкцию о безналичных расчетах на Украине в национальной валюте, утвержденную постановлением правления НБУ от 21 января 2004 года № 22.

 

Украинский эскроу

Инструмент эскроу в нашей стране введен в весьма усеченной форме. Если в мировой ­практике под «эскроу» понимается отдельный вид правоотношений, а эскроу-счет выступает как инструмент регулирования таких правоотношений, то в контексте законодательства Украины в понятии «эскроу» закреплены исключительно отношения по договору банковского счета.

Стоит отметить, что действующее украинское законодательство, в отличие от сложившегося в мировой практике понятийного аппарата, не оперирует понятием «эскроу-агент», что, по всей вероятности, связано с монопольным выполнением функций эскроу-агентов банками.

По сути, механизм эскроу для Украины не новый. Кроме аккредитива, который успешно применяется, существует возможность передачи денежных средств и ценных бумаг в депозит нотариусу. В целом отношения депонирования средств у нотариуса фактически являются отношениями эскроу, при которых нотариус действует как эскроу-агент. Однако закон не квалифицирует отношения депонирования средств у нотариуса как отношения эскроу и соответственно устанавливает различные режимы правового регулирования.

Необходимо отметить следующие особенности договора эскроу:

1) порядок заключения и стороны договора.

Договор заключается между банком и клиентом (собственником счета эскроу).

Факультативно сторонами договора эскроу могут выступать бенефициар и депонент денежных средств, лицо, на которое возлагается обязанность проверить наличие условий для перечисления средств бенефициару либо возврата их владельцу счета.

При этом внесение изменений в договор эскроу, ограничивающих права бенефициара, а также досрочное расторжение договора возможны при условии предоставления бенефициаром письменного согласия, даже если бенефициар не является стороной такого договора, то есть не подписывал его;

2) операции по счету, условия перечисления средств:

— денежные средства на счет эскроу могут быть зачислены одноразово либо могут зачисляться периодически;

— банк имеет право использовать средства со счета эскроу в период их хранения, за что могут начисляться проценты;

— вознаграждение банка за счет средств со счета эскроу не осуществляется, если иное не предусмотрено договором;

— владелец счета и бенефициар не имеют права распоряжаться средствами со счета эскроу, если иное не предусмотрено в договоре;

— денежные средства перечисляются бенефициару одноразово либо могут перечисляться периодически при определенных условиях;

— при определенных условиях денежные средства со счета эскроу возвращаются на личный счет владельца счета эскроу;

— обязанность проверки наличия условий для перечисления средств бенефициару либо возврата их владельцу счета может быть возложена на банк либо на третье лицо, указанное в договоре эскроу, или может быть установлена обязанность предоставления банку документов, свидетельствующих о наступлении определенных условий;

— при досрочном расторжении договора эскроу, если условия для перечисления средств бенефициару не наступили, средства со счета эскроу возвращаются его владельцу, если иное не определено соглашением между владельцем и бенефициаром;

3) взыскание средств со счета эскроу.

Запрещено принудительное взыскание, а также арест средств, находящихся на эскроу-счете, по обязательствам банка, собственника счета либо бенефициара. При этом допускается взыскание и арест права требования собственника счета либо бенефициара по договору эскроу.

 

Особенности эскроу в проекте НБУ

В дополнение к законодательному порядку регулирования договорных отношений эскроу проект НБУ предполагает механизм ведения эскроу-счета. Так, заслуживают внимания следующие положения:

— эскроу-счет может быть открыт как в национальной, так и в иностранной валюте;

— договор эскроу заключается в письменной (бумажной или электронной) форме;

— договор эскроу является двусторонним и заключается между банком и клиентом — владельцем счета (стоит отметить, что данное положение противоречит закону и, возможно, будет пересмотрено);

— владельцем счета может быть физическое или юридическое лицо независимо от того, имеет ли оно другие счета в банке (у эскроу-агента);

— владельцем счета и бенефициарами могут быть как резиденты, так и нерезиденты.

 

Потенциальное использование эскроу

Сфера и цели использования договора эскроу на законодательном уровне в нашей стране не ограничены.

Как указывалось выше, обязательное открытие счета эскроу на законодательном уровне предусмотрено в единственном случае — при принудительном выкупе акций акционерами — собственниками доминирующего пакета акций (95 % и более).

Применение эскроу наиболее востребовано в тех случаях, когда передачу имущества и оплату невозможно осуществить одновременно в силу объективных причин, таких как продолжительное оформление сделки, в том числе государственная регистрация, перевозка имущества, изготовление имущества и т.п. При этом особое значение имеет открытие счета эскроу в надежном банке в валюте, не подверженной резкой инфляции.

Можно предположить, что в нашей стране договор эскроу может найти активное применение в следующих сферах:

1) при заключении сделок, связанных с куплей-продажей корпоративных прав.

Оплата по договору купли-продажи корпоративных прав зачисляется на счет эскроу при подписании соответствующего договора и перечисляется бенефициару при условии предоставления банку выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований;

2) в сделках с недвижимостью.

Счет эскроу может применяться как при купле-продаже недвижимого имущества, так и при финансировании строительства.

При купле-продаже недвижимого имущества оплата зачисляется на счет эскроу при подписании договора и перечисляется покупателю-бенефициару при условии предоставления банку соответствующей выписки из Единого государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество.

При финансировании строительства недвижимого имущества с целью последующего оформления прав собственности на него возможно применение следующего механизма: зачисление покупателем оплаты на счет эскроу с условием перечисления средств застройщику-бенефициару при предоставлении банку документов, подтверждающих ввод объекта в эксплуатацию и/или подтверждающих право собственности покупателя.

При этом в договоре эскроу можно предусмотреть перечисление средств на личный счет застройщика поэтапно — в зависимости от завершения определенных этапов строительства, при условии предоставления подтверждающих документов.

Либо возможен вариант предоставления застройщику кредита в размере суммы средств, зачисленных на счет эскроу, с последующим погашением такого кредита за счет средств со счета эскроу при условии предоставления банку документов, подтверждающих ввод объекта в эксплуатацию, и/или документов, подтверждающих право собственности покупателя. При этом проценты за пользование кредитом могут быть компенсированы процентами, начисленными на сумму на эскроу-счете за ее использование банком (такая модель предусмотрена законами Австрии, Российской Федерации);

3) при оформлении ипотеки на недвижимость.

Часть ипотечных платежей (первоначальный взнос) зачисляется на эскроу-счет, с этого счета агент от имени и за счет средств ипотекодержателя оплачивает налоги на имущество и страховку при выплате ипотеки (модель предусмотрена законами США);

4) в случае аренды.

Эскроу может быть применен, если договор аренды предусматривает выплату аванса за последний месяц аренды с целью обеспечения возврата суммы аванса арендатору, если договор аренды будет расторгнут досрочно по вине арендодателя или в связи с форс-мажорными обстоятельствами. Либо на счет эскроу могут быть зачислены средства как залог арендатора на случай причинения ущерба имуществу арендодателя.

Также сумма оплаты за весь срок аренды в полном объеме может быть зачислена арендатором на счет эскроу и ежемесячно перечисляться арендодателю-бенефициару до момента истечения срока договора или его досрочного расторжения. Если на счет эскроу арендатором зачислена сумма обеспечения на случай повреждения предмета аренды либо возникновения каких-либо задолженностей (например, по оплате коммунальных платежей), в договоре эскроу может быть предусмотрено, что такая сумма подлежит перечислению арендатору-бенефициару в случае причинения такого ущерба либо возвращена арендатору по окончании срока договора аренды в отсутствие такого ущерба;

5) при перевозке и поставке товаров.

В сфере поставки товаров вопрос, касающийся момента оплаты товара, транспортировки, уплаты страховых и иных платежей, стоит наиболее остро. Широкое распространение в этой сфере получили такие платежные инструменты, как аккредитив и инкассо, но эскроу обладает не меньшей обеспечительной способностью.

Так, при заключении договора поставки покупатель зачисляет на эскроу-счет средства, которые перечисляются продавцу (грузоотправителю), при условии документального подтверждения, что покупатель получил товар и претензий не имеет.

Данный механизм оплаты может быть использован при покупке товаров в Интернете. Покупатель перечисляет средства на счет эскроу при оформлении заказа, а при получении товара и отсутствии претензий покупателя в течение установленного в договоре эскроу срока средства перечисляются продавцу-бенефициару.

Торговые площадки eBay, Aliexpress используют сервис счета эскроу при оплате товаров. Подобный сервис также используется при оплате посредством PayPal и Webmoney (при оплате в долларах США);

6) при заключении сделок по передаче прав пользования/распоряжения имуществом, когда существует высокий риск наличия скрытых дефектов.

Например, при заключении сделки купли-продажи автомобиля сумма оплаты может быть зачислена на счет эскроу на срок, установленный в договоре эскроу, в течение которого покупатель сможет «обкатать» автомобиль и убедиться в его исправности. В случае отсутствия претензий покупателя в течение такого срока средства со счета эскроу будут перечислены продавцу-бенефициару.

При наличии претензий договор купли-продажи автомобиля может быть расторгнут, а средства со счета эскроу возвращены покупателю. Договор эскроу может включать порядок рассмотрения претензий, необходимость предоставления доказательств и иные детали.

 

Заключение

Вместе с тем широта применения договора эскроу во многом будет зависеть от позиции банков, которые на основании законодательных норм заняли монопольное положение в качестве эскроу-агентов. Несмотря на то что договор эскроу отличается гибкостью и способностью обеспечивать любого рода сделки, можно предположить, что стоимость обслуживания таких счетов значительно сузит сферу их применения — до особо крупных сделок. При этом использование эскроу в нашей стране  непосредственно будет зависеть от уровня надежности и доверия к украинской банковской системе.

 

КАРПЕНКО Максим — юрист ЮФ «АНК», адвокат, г. Одесса,

КОЧ Елена — юрист ЮФ «АНК», помощник адвоката, г. Одесса