Нестабильная практика применения государственного регулирования хозяйственной деятельности создает существенные сложности для осуществления инвестиционной деятельности на территории Украины. Особенно это касается энергетического сектора украинской экономики, поскольку он представляет собой ресурсоемкое производство, требующее постоянного обновления и развития производственных возможностей, а значит, и существенных капиталовложений по сравнению с другими рынками.
В мировой практике обязательство государства предоставлять иностранному инвестору дополнительные гарантии для осуществления инвестиционной деятельности стало чем-то похожим на правило хорошего тона. Практически каждое двустороннее соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций (Bilateral Investment Treaty или BIT) включает в себя обязательства правительства воздерживаться от действий, которые могут ущемить иностранного инвестора и навредить процессу осуществления инвестиционной деятельности или нанести какие-либо убытки.
В этом контексте не является исключением и Энергетическая хартия, а именно — Договор к Энергетической хартии и Заключительный акт к ней от 17 декабря 1994 года (Хартия), которую Украина ратифицировала 18 февраля 1998 года.
Инвестиция в понимании Хартии
Хартия широко трактует понятие капиталовложения (инвестиции). Согласно пункту 6 статьи 1 Хартии, инвестицией являются все виды активов (движимое, недвижимое имущество, имущественные права, интеллектуальная собственность, право требования, долговые обязательства и т.д.), которые имеются в собственности иностранного инвестора либо контролируются им. При этом под инвестором понимается физическое лицо — гражданин государства, которое подписало Хартию, или юридическое лицо, зарегистрированное на территории государства, подписавшего Хартию.
Отличительная особенность Хартии состоит в том, что ее положения распространяются лишь на энергетическую сферу, поэтому инвестиция должна быть осуществлена именно в сфере разведки, добычи, производства, хранения, транспортировки, передачи, распределения, торговли, сбыта, продажи энергетических материалов и продуктов (пункт 5 статьи 1 Хартии).
Основные гарантии
Гарантии Хартии представлены в виде обязательства государства не осуществлять действия, которые могут привести к осложнению ведения инвестиционной деятельности в энергетике. Среди основных гарантий инвестиции необходимо отметить следующие:
— Fair and Equitable Treatment clause (FET clause), то есть обеспечение государством справедливого и равного режима осуществления хозяйственной деятельности;
— Full protection and security clause, то есть обеспечение государством максимальной и постоянной защиты и безопасности капиталовложения;
— Non-impairment clause, то есть государство обязуется не препятствовать владению инвестицией посредством принятия неоправданных или дискриминационных мер;
— Umbrella clause, то есть исполнение обязательств государства в отношении инвестора или инвестиции;
— Denial to justice, то есть государство должно предоставить эффективные средства защиты и принудительного осуществления своих прав;
— предоставление инвестору режима не менее благоприятного, чем собственным инвесторам государства;
— запрет экспроприации инвестиции (исключение составляют случаи, когда экспроприация произошла в соответствии с гражданскими интересами, в порядке, предусмотренном законом, на недискриминационной основе, а также с проведением быстрой, достаточной и эффективной компенсации);
— обеспечение восстановления прав инвестора на имущество или быстрое, адекватное и эффективное возмещение убытков, причиненных на территории Украины вследствие войны или другого вооруженного конфликта, введения чрезвычайного положения, общественных беспорядков или других подобных событий, в виде реквизиции инвестиции или ее части вооруженными
силами и т.д.
Последствия нарушения
В случае нарушения государством своих обязательств по Хартии инвестор, который понес убытки, может:
— обратиться в государственный суд;
— действовать по заранее согласованной процедуре разрешения спора, если она имеется;
— передать спор на рассмотрение в международный арбитраж.
Как правило, инвесторы, чтобы разрешить спор с правительством страны, присоединившейся к Хартии, обращаются в международный арбитраж. Обращение в международный арбитраж возможно только после того, как стороны спора предприняли попытки для его урегулирования в мирном порядке, но в течение трех месяцев не пришли к какому-либо решению. Если же стороны не пришли к решению, то инвестор имеет право:
— обратиться в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID);
— обратиться в арбитражный суд ad hoc (либо к единоличному арбитру), учрежденному согласно правилам UNCITRAL;
— передать спор на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме (ICC).
Практика применения положений
На данный момент из публичных источников известно о незначительном количестве украинских споров, которые разрешались/разрешаются посредством возможностей, которые предоставляет Хартия.
Наверное, одним из первых таких споров было дело «Remington Worldwide Limited (UK) v. Ukraine», которое рассматривалось ICC. По мнению истца, Украина отказалась от исполнения судебных решений российских арбитражных судов относительно неисполнения ГП «НАЭК «Энергоатом» своих обязательств по договорам поставки, то есть нарушила свои обязательства по Хартии. В результате суд признал, что Украиной была нарушена Хартия и указал на необходимость возмещения инвестору 4,4 млн долл. США.
В настоящее время в процессе рассмотрения находится спор «Littop Enterprises Limited, Bridgemont Ventures Limited and Bordo Management Limited v. Ukraine», в котором поднимается вопрос о возмещении Украиной убытков инвесторов в размере 4,6 млрд долл. США. Отмечается, что инвесторы (миноритарные акционеры ПАО «Укрнафта») считают нарушением гарантий инвестиционной деятельности следующие действия Украины:
— экспроприацию газа, добытого ПАО «Укрнафта», в виде его закупки по заниженным ценам только у одного покупателя, НАК «Нафтогаз Украины» в течение нескольких лет;
— изменение структуры корпоративного управления ПАО «Укрнафта» в результате изменения законодательства;
— отстранение менеджмента, назначенного инвесторами, от управления ПАО «Укрнафта»;
— существенное повышение рентной платы за недропользование.
Выводы
Таким образом, вопросы защиты инвестиции сегодня особенно актуальны в связи с тем, что в нашей стране происходит процесс реформирования рынка электрической энергии в соответствии с недавно принятым Законом Украины «О рынке электрической энергии». В процессе создания нового рынка электрической энергии важно предотвратить возможность нарушения ранее данных правительством обязательств иностранным инвесторам под угрозой вполне реальной возможности возмещения ущерба.
ЧЕКЕР Ярослав — старший юрист «КПМГ-Украина», г. Киев,
ШИХКЕРИМОВА Наида — юрист «КПМГ-Украина», г. Киев
Нестабильность законодателя
Роман ПОЖОДЖУК, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры», к.ю.н.
Благодаря принятию Закона Украины «О рынке электрической энергии», направленного на либерализацию электроэнергетического рынка, Украина становится более привлекательной для осуществления, в частности, «зеленых» инвестиций. Инвестирование в объекты альтернативной энергетики перспективно для инвесторов с позиции применения «зеленого» тарифа, который должен действовать до 2030 года и является одним из самых высоких в Европе. Вместе с тем политическая нестабильность и угроза изменения существующих условий «зеленого» тарифа могут привести к нарушению гарантированных Украиной законных ожиданий инвестора. Как следствие, инвестор будет вынужден обращаться в международный арбитраж и использовать для защиты своих прав возможности, предусмотренные Энергетической хартией.
В общем, реформа рынка электроэнергетики не должна привести к увеличению споров в международном арбитраже на основании положений, предусмотренных Энергетической хартией, однако, если учитывать нестабильность законодателя, риск такого увеличения потенциально существует.
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…