На Украине стороны трансграничных сделок по купле-продаже бизнеса все чаще прибегают к использованию положений английского права. В первую очередь, это обусловлено тем, что оно предоставляет сторонам практически полную свободу договорного регулирования отношений между ними. Однако стороны не всегда понимают, что такое либеральное регулирование договорных отношений английским правом было исторически обусловлено, в том числе тем, что такие отношения строились на доверии и открытости между сторонами сделки. Данные принципы нашли свое отображение в прецедентном праве Англии, которое довольно четко регулирует вопросы, связанные со знанием сторон и последствиями сокрытия информации.

Общий принцип, который действует во всех сделках купли-продажи по английскому праву, это презумпция осведомленности покупателя (caveat emptor). Благодаря этой презумпции у продавца нет общего обязательства предоставлять покупателю какую-либо информацию о состоянии бизнеса, и, соответственно, само по себе знание продавца о проблемах бизнеса по общему правилу никак не влияет на его ответственность по сделке. Чтобы покрыть свои риски, покупатель требует у продавца предоставления гарантий, которые, во-первых, обеспечат покупателю уверенность в том, что он не покупает «кота в мешке», а во-вторых, поставят продавца в положение, когда он должен будет раскрыть наиболее существенные проблемы бизнеса с целью избежать ответственности по гарантиям.

В отношении раскрытия информации существует два распространенных ­заблуж­дения сторон: 1) продавец не раскрывает проблему, думая, что это приведет к срыву сделки или ослабит его переговорную позицию; 2) покупатель, узнав о проблемах, умалчивает об этом, чтобы взыскать убытки с продавца после закрытия сделки.

Рассмотрим последствия этих заблуждений более детально.

Сокрытие информации продавцом

Продавец может умышленно (или неумышленно) предоставить гарантию или другую существенную информацию об объекте приобретения, которая является неправдивой. Английское право предусматривает эффективные механизмы защиты покупателя от таких действий продавца. Если, вступая в сделку, покупатель полагается на утверждение продавца о состоянии объекта приобретения, которое впоследствии оказывается ложным, продавец может понести ответственность за ложное заверение (misrepresentation). В этом контексте важно понимать, что для того, чтобы у продавца возникла ответственность за ложное заверение, покупатель должен полагаться на соответствующее утверждение до такой степени, что если бы он знал о его неправдивости, то отказался бы вступать в сделку.

Продавец может сделать ложное заверение (misrepresentation) несколькими способами: 1) если продавец дает заверение, которое является наполовину правдой, но та часть, о которой он не сообщает, делает заверение неправдивым в целом; 2) если продавец дает правдивое заверение, но позже (перед закрытием сделки) обстоятельства изменяются настолько сильно, что оно становится ложным, и продавец не сообщает покупателю о таком изменении обстоятельств.

Последствия ложного заверения отличаются в зависимости от того, имел ли продавец умысел скрыть от покупателя информацию, которая делает гарантию или заверение неправдивым. Английское право различает три формы ложного заверения: намеренное ложное заверение (fraudulent misrepresentation), неумышленное ложное заверение (negligent misrepresentation) и невиновное ложное заверение (innocent misrepresentation).

Если покупатель понес убытки в связи с умышленным ложным заверением продавца, то он имеет право требовать расторжения договора и реституции, а также возмещения убытков (в том числе косвенных) без ограничения максимального размера и независимо от того, можно ли было предвидеть такие убытки. В данном случае любые ограничения ответственности продавца, установленные договором купли-продажи, не применяются.

Если продавец предоставил ложное заверение покупателю в связи с тем, что он не проверил, является ли такое заверение правдивым, то оно в таком случае считается неумышленным. Если неумышленное ложное заверение продавца привело к убыткам покупателя, последний имеет право требовать те же способы защиты его прав, как и в случае с намеренным ложным заверением. Но судебная практика показывает, что суд может отказать покупателю в расторжении договора и реституции и ограничиться только убытками.

Ложное заверение может быть невиновным только в том случае, если продавец докажет, что у него были разумные основания полагать, что такое заверение является правдивым. Даже в случае невиновного ложного заверения покупатель имеет право требовать расторжения договора и реституции или возмещения убытков.

Таким образом, даже не имея общего обязательства раскрывать какую-либо информацию покупателю, продавцу следует предоставлять всю информацию, которая делает гарантии или какие-либо его письменные заявления о бизнесе (в том числе отправленные по электронной почте) неправдивыми, чтобы избежать возможной ответственности за ложное заверение.

Ограничение ответственности по гарантиям знанием продавца

Чтобы ограничить свою ответственность по гарантиям, продавец пытается квалифицировать все или часть гарантий только своей осведомленностью о фактах и событиях, касающихся объекта продажи.

После того как стороны договорятся о том, применяется ли такое ограничение ответственности продавца в принципе, главный вопрос, на который стороны должны ответить, состоит в том, что именно считается знанием продавца. Покупатель всегда настаивает на максимально широком толковании этого понятия, которое включает фактическое знание продавца, его связанных лиц, всех работников бизнеса и консультантов. Продавец обычно пытается ограничить данное понятие только его фактическим знанием. Компромиссным вариантом, который чаще всего стороны согласовывают в трансакционной документации, является определение термина «знание продавца» как его фактическое знание, а также знание ключевого менеджмента объекта приобретения.

Предъявление покупателем претензий по проблемам, известным ему до подписания

Иногда покупатель ошибочно полагает, что если до подписания договора ему стало известно о нарушении гарантии продавца (например, по результатам юридического аудита), то он может никак не реагировать на такое нарушение, и после закрытия сделки предъявить продавцу иск о возмещении убытков в связи с таким нарушением. Английское право предусматривает возможные последствия такого недобросовестного поведения со стороны покупателя.

Согласно судебной практике английских судов, в случае, если покупатель до подписания сделки знал о проблеме, которая нарушает гарантию, но умолчал об этом, то его убытки вследствие нарушения такой гарантии равняются нулю, поскольку он знал о проблеме, следовательно, учел ее при расчете и согласовании покупной цены в рамках сделки.

Рекомендации сторонам сделки

Резюмируя вышеизложенное, в качестве общего совета сторонам сделки хотелось бы подчеркнуть, что во избежание значительных расходов на арбитраж и судебные разбирательства необходимо быть как можно более открытыми на стадии согласования трансакционной документации и сообщать другой стороне о наличии проблем объекта продажи. Такой подход позволит эффективно определить существующие проблемы и правильно учесть их в трансакционной документации, например, путем уменьшения покупной цены, согласования отлагательных условий, согласования обязательств по возмещению ущерба (indemnities) и т.д.

 

НЕЧАЕВ Юрий — старший юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев,

ЗАРЕМБА Юрий — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Комментарий

Полный сбор

Иван ЗЕВАКОВ,
старший юрист ЮФ «Антика»

В украинском праве отсутствуют такие категории, как «гарантии» и «заверения» в контексте сделок по покупке бизнеса. Они характерны для права Англии и широко используются в контрактах, подчиненных именно данному праву.

Соответственно, говоря о последствиях сокрытия продавцом проблем бизнеса, покрытых некими гарантиями по договору, подчиненному праву Украины, мы можем вести речь скорее о заключении сделки под влиянием обмана. Обман покупателя может привести к признанию судом сделки недействительной и возложению на продавца обязательства возместить убытки в двойном размере. Однако возможность реализации покупателем данных прав ограничена в сравнении с механизмами, которые предоставляет право Англии. Здесь недостаточно простой констатации факта несоответствия обстоятельств заявленным гарантиям: покупатель должен сам доказать наличие именно обмана, умысел продавца, а также существенность для сделки условий, в отношении которых он был введен в заблуждение.

Таким образом, единственным возможным инструментом минимизации рисков покупателя при покупке бизнеса является максимально полный сбор информации о таком бизнесе и его собственниках, включая проведение юридического, финансового, технического и иных видов аудита.