По мнению юристов, для восстановления энергетической независимости Украины необходимо привлечение новых крупных инвесторов

Если бы могли, участники III Legal Energy Forum открыли бы новый закон сохранения энергии. И звучал бы он так: для восстановления энергетической независимости Украины необходимо привлечение новых крупных инвесторов. Эксперты утверждают, что энергетическая отрасль в последние несколько лет подвергалась реформированию больше всего, и успокаивают: чтобы результаты реформы проявились, необходим некий временной лаг.

Какое же место Украина занимает на энергетической карте Европы? Ответы на этот и многие другие вопросы искали участники III Legal Energy Forum, который прошел в Киеве 14 ноября с.г. Организатором мероприятия выступила газета «Юридическая практика» при поддержке Национальной ассоциации адвокатов Украины, генеральным партнером форума — Asters.

Точка на карте

Именно месту Украины в энергетической политике ЕС и была посвящена первая сессия форума. Модератором дискуссии выступил старший партнер Asters Армен Хачатурян. В числе участников дискуссии — заместитель председателя Комитета Верховной Рады Украины по вопросам топливно-энергетического комплекса, ядерной политики и ядерной безопасности, народный депутат Украины Ольга Белькова, директор, руководитель отдела юридического консультирования KPMG Law Ukraine Юрий Кацер, исполнительный директор Ассоциации газодобывающих компаний Украины Роман Опимах и начальник управления правового обеспечения ООО «СОКАР ЭНЕРДЖИ УКРАИНА» Михаил Третьяков.

Г-н Хачатурян отметил, что решение Стокгольмского арбитража по делу между «Газпромом» и «Нафтогазом» и необходимость реформирования газотранспортной системы в Украине не обсуждает только ленивый, но статус вопроса по-прежнему не известен.

Ольга Белькова самым важным вызовом назвала зависимость от поставки импортного газа (и неважно, из России или Европы). Увеличение добычи газа в Украине — задача номер один. И чтобы ее решить, необходимо создать рынок газа — у субъектов рынка должны появиться стимулы правильно оперировать понятием газа как полноценного актива, при этом зависимость от политиков по вопросу торговли газом следует уменьшить. Г-жа Белькова напомнила, что в Украине был принят закон о рынке природного газа, который отвечает европейским стандартам и содержит требование относительно выделения функций транспортировки (как подчеркнула спикер, «это единственная функция, которая обязательно должна быть отделена») с целью создания конкурентного поля для всех участников рынка. Украина хочет сохранить транзит, поэтому критически важно показать, что страна является стабильным, гарантированным, надежным партнером транзита газа.

Если поставить во главу угла вопрос увеличения добычи газа, тем, что делается в этом направлении, поинтересовался Армен Хачатурян. Г-жа Белькова подчеркнула, что этот состав парламента за четыре года решил самые болезненные вопросы отрасли: исправлена несправедливость по налоговой части, введен новый стимулирующий режим для новых скважин, решен вопрос земли и децентрализации ренты. Некоторые проблемы все же остаются. И в их числе г-жа Белькова назвала аукционы. Необходимо работать над привлечением как можно большего количества добывающих компаний. Не нужно искать крайнего, нужно вместе работать над решением существующих проблем. Крайне важно в этом контексте привлечение новых инвесторов, которые помогут восстановить энергетическую независимость Украины. По мнению Армена Хачатуряна, в данной сфере, как и в других, нуждающихся в реформировании, все зависит от наличия политической воли — если она есть, то и результат будет.

Роман Опимах согласен с Ольгой Бельковой: за последние два года 90 % пожеланий бизнеса, которые годами писались в White Paper, были реализованы. «Практически все эти изменения касались законодательной базы, и вы, как юристы, однозначно не могли этого не заметить», — сказал эксперт. Г-н Опимах проанализировал вопросы, связанные с проведением аукционов и привлечением новых игроков. Он обратил внимание на принятие постановления о проведении онлайн-аукционов (постановление Кабинета Министров Украины № 848 от 17 октября 2018 года), что должно минимизировать бюрократическое вмешательство.

Продолжая тему газовых аукционов, Юрий Кацер отметил, что это большой шаг вперед. Подход к администрированию процесса значительно улучшился. Тем не менее существует ряд проблем с юридической техникой. Один из основных рисков — необходимость согласования участка с областным советом. Процедура проведения аукциона выглядит хорошо, а правила стимулируют участника указывать самую лучшую цену сразу. «Вы считаете такое положение справедливым? Когда аукцион выигрывается фактически с первой подачи?» — задал вопрос г-н Хачатурян. Г-н Кацер ответил, что идеологи процедуры стимулировали участников сразу выходить с максимально практической ценой. Логика в этом есть.

Другой момент — только резидент Украины имеет право принять участие в торгах. Следовательно, если иностранная компания хочет участвовать в аукционе, необходимо создать юридическое лицо на территории Украины. Такие процедурные требования несколько резонируют с глобальной задачей выведения процесса на международный уровень и привлечения иностранцев. Г-н Кацер подчеркнул, что пока нет четкого ответа на вопрос, может ли нерезидент принять участие через представительство в Украине.

В сфере нефтепродуктов и газовой отрасли Украина в последние два-три года вошла в зону турбулентности. На этом акцентировал внимание Михаил Третьяков. Военный конфликт на востоке Украины, санкции, регуляторные изменения — все это только способствует турбулентности. Вместе с тем, по словам спикера, каких-то больших проблем относительно трейдинга природного газа нет. Г-н Третьяков убежден, что на рынке газа останутся только сильные игроки, которые имеют бэкграунд и запас прочности, позволяющий «играть вдолгую». Частные компании уже составляют достойную конкуренцию государственным предприятиям. Весь газ закупается посредством системы ProZorro — не тот ли это позитив, которого все так ждали?

Энергетическая эволюция

Об эволюции энергетических рынков дискутировали участники второй сессии III Legal Energy Forum. Модератором сессии выступил Юрий Кацер. По его словам, сектор энергетики в последние три-четыре года больше всего подвергался реформированию. Отрасль находится под особым вниманием международных партнеров. В этом можно усматривать как позитив, так и негатив.

Председатель подкомитета по вопросам энергосбережения и энергоэффективности Комитета Верховной Рады Украины по вопросам топливно-энергетического комплекса, ядерной политики и ядерной безопасности, народный депутат Украины Алексей Рябчин остановился на вызовах в формировании политики в сфере энергетики. Во-первых, отсутствует прогнозируемость: как правило, за месяц до нового года Украина получает новые налоги. Этот год не исключение — вводится новый налог на углероды. Во-вторых, принятие закона еще не гарантирует его исполнения. Показательным примером является Закон Украины «О Фонде энергоэффективности», который правительство имплементирует уже полтора года. Это приводит к третьему вызову — отсутствию профессионализма.

Затем директор департамента исследований и расследований рынков Теплоэнергетического комплекса (ТЭК) и Жилищно-комунального комплекса (ЖКХ) Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) Татьяна Кулешова рассказала о формировании конкурентных отношений на рынке электрической энергии в ходе либерализации и евроинтеграционных процессов. По ее словам, весь рынок электрической энергии зарегулирован. Вместе с тем при анализе структуры рынка заметно наличие структурных признаков доминирования отдельных компаний, и Комитет отдает себе отчет в том, что рынок в один момент не может стать конкурентным. По мнению спикера, конкуренцию отечественным компаниям может составить импорт электрической энергии. АМКУ рекомендовал профильному министерству внести изменения в Порядок составления годовых и месячных прогнозированных балансов электрической энергии объединенной энергитической системы Украины в части возможности привлечения импорта электроэнергии. Однако рекомендация в жизнь пока не воплощена. Говоря об оптовом рынке, спикер акцентировала внимание на необходимости внедрения биржевой торговли электрической энергией.

Конкуренция на пострегулирующих рынках электроэнергетики — опытом ЕС поделился старший юрист практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger Александр Дякулич. Генеральный директорат Европейской комиссии по вопросам конкуренции в 2007 году исследовал особенности, нормативную базу, рынок электрической энергии и газа и пришел к неутешительным выводам о том, что якобы либерализированные рынки работают неэффективно (высокая конкуренция, недостаточная интеграция рынка, низкий уровень ликвидности, преимущество нерыночного механизма ценообразования, низкий уровень привлечения потребителя и т.д.). По результатам отчета Еврокомиссия открыла ряд дел, а также был принят Третий энергетический пакет-2009, который усиливает антимонопольное регулирование в сфере энергетики. Подводя итоги выступления, г-н Дякулич отметил, что либерализация не должна быть целью. Главная цель — свободная конкуренция на рынке и прогнозируемые правила игры.

Подготовка к работе на новом рынке с точки зрения оператора системы передачи — с такой темой выступил директор по юридическому обеспечению НЭК «Укрэнерго» Максим Юрков. Г-н Юрков выделил следующие составляющие нового рынка электроэнергии: рынок двусторонних договоров, рынок на сутки вперед, внутренний суточный рынок, балансирующий рынок и рынок вспомогательных услуг. Если говорить о финансах, то рынок выглядит намного сложнее. Несмотря на некоторые юридические, технические и организационные моменты, «Укрэнерго» к запуску нового рынка будет готов с 1 июля 2019 года.

Актуальные вопросы судебной практики рассмотрения споров о взыскании стоимости предоставленных оператором газотранспортной системы (ГТС) услуг балансировки раскрыл партнер АО «Шкребец и Партнеры» Андрей Сивак. Тарифообразование, состояние расчетов на рынке газа, исполнение обязанностей — эти и другие вопросы оказываются в фокусе внимания судебной практики. По состоянию на начало отапливаемого сезона 2018/2019 около 27,5 млрд грн, по данным бухгалтерского учета оператора ГТС, составляет задолженность субъектов хозяйствования за услуги по балансированию. Г-н Сивак уточнил, что оператор ГТС инициировал десятки исков о взыскании задолженности субъектов рынка природного газа. Также открыты уголовные производства по факту несанкционированного отбора газа субъектами рынка природного газа.

Есть ли будущее у проектов Государственно-частного партнерства (ГЧП) в сфере энергетики в Украине? На этот вопрос ответил старший юрист МЮФ Baker McKenzie Андрей Москалик. Он подчеркнул, то пока успешного примера ГЧП в сфере энергетики нет, но бизнес возлагает большие надежды на такие формы сотрудничества. Спикер выделил следующие виды договоров ГЧП в энергосфере: о поиске, разведке месторождений и добыче сырья; производстве, транспортировке и поставке тепла; распределении, поставке газа, электроэнергии, производстве и внедрении энергосберегающих технологий. Если говорить о преимуществах ГЧП, то для государства это истории реализации успешных проектов для восстановления интереса больших инвесторов, стимулирование реальных инвестиций в экономику, развитие энергетических рынков, реализация проектов социального значения; для инвесторов — партнерство на высшем уровне, продолжительность партнерства (до 50 лет), гарантии от неблагоприятных изменений законодательства.

Говоря о факторах, которые частично сдерживают развитие ГЧП, Андрей Москалик отметил отсутствие предлагаемых проектов в сфере энергетики со стороны государства, сложность и высокую стоимость инициирования проекта, непрогнозируемость результата со стороны инвестора и законодательные недостатки, пробелы.

В завершение сессии менеджер по регуляторной политике «ДТЭК Нефтегаз» Юлия Боржемская сосредоточилась на факторах, стимулирующих рост добычи углеродов в Украине. Украина, по ее словам, находится на третьем месте по объемам запасов углеродов. В числе факторов увеличения добычи углеродов г-жа Боржемская назвала равный доступ к недрам, стабильную прозрачную регуляторную среду и благоприятную фискальную политику.

Деньги за ветер

Третья сессия была посвящена перспективам развития в Украине ветроэнергетического и других рынков возобновляемой энергетики, актуальным вопросам и правовым аспектам возобновляемых источников энергии (ВИЭ). Обсуждение проходило под модерацией Ярослава Петрова, партнера Asters.

Вначале участники сфокусировались на современных тенденциях развития ветроэнергетического рынка в Европейском Союзе и в Украине, о которых рассказал Андрей Конеченков, председатель правления Украинской ветроэнергетической ассоциации. Как отмечалось, в первой половине 2018 года ветровая отрасль материковой части Украины произвела 0,57 ТВт/ч электроэнергии, или около 0,8 % национального потребления электроэнергии. В то же время во многих европейских государствах такие показатели значительно выше, и рынок ветроэнергетики активно развивается. Среди главных преимуществ такой технологии возобновляемой энергетики — неисчерпаемость ее запасов, отсутствие необходимости применения водного ресурса — самого дефицитного в мире, и практически нулевой уровень вредных выбросов в атмосферу. «Ветроэнергетика — очень перспективная технология как для инвесторов, так и для девелоперов», — считает г-н Конеченков.

На поддержке ВИЭ в Украине — нюансах «зеленого тарифа» и аукционов акцентировала внимание Марина Грицышина, советник ЮФ Sayenko Kharenko, отметив, что последние изменения в подходах поддержки ВИЭ являются закономерными и соответствуют мировой практике. «Введение конкурентных механизмов стимулирования ВИЭ в форме аукционов соответствует подходам ЕС к дальнейшей поддержке ВИЭ», — констатировал спикер. В то же время существует много открытых вопросов, касающихся проведения аукционов, скажем, относительно даты начала аукционов, его участников и производителей ВИЭ, которые будут получать «зеленый тариф», и условий участия в аукционах, в частности, размера банковской гарантии.

На правовом обеспечении девелопмента и структурировании сделок в сфере возобновляемой энергетики сосредоточился Андрей Оленюк, партнер ЮК EVERLEGAL. Девелопмент проектов в сфере возобновляемой энергетики — это в первую очередь предпринимательская деятельность, осуществляемая с целью получения прибыли, то есть это бизнес. «Это деятельность по подготовке технической, трансакционной и разрешительной документации, приобретению прав на земельные участки для строительства, ввода в эксплуатацию и эксплуатации электростанций, производящих электроэнергию из возобновляемых источников энергии. А также деятельность по строительству, вводу в эксплуатацию и эксплуатации таких электростанций», — отметил Андрей Оленюк, детально рассказав о ключевых лицах в процессе такого девелопмента, его этапах и нюансах due diligence.

«Проектное финансирование в сфере возобновляемых источников энергии, bankability договора купли-продажи электроэнергии из возобновляемых источников» — с такой темой на форуме выступили Марина Ильчук и Владимир Кольвах, старшие юристы МЮФ CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang. Проектное финансирование — это, как подчеркнули спикеры, «финансирование инвестиционных, в частности инфраструктурных, проектов, при котором источником обслуживания долгового обязательства являются денежные потоки, генерируемые при их реализации». Это самое доступное для инвесторов финансирование, но для кредиторов — самое рискованное, поскольку средства выделяются на начальном этапе реализации проекта, скажем, для приобретения оборудования для ветростанций или солнечных панелей. Также эксперты провели краткое сравнение «сентябрьского», «январского» и нового проекта типового соглашения о покупке электроэнергии (РРА) и рассказали, чего не хватает всем трем версиям РРА, чтобы назвать договор bankable.

Очевидное и вероятное

Финальным аккордом III Legal Energy Forum стало обсуждение энергетических споров, которое проходило в формате CASE STUDY: эксперты и участники форума анализировали международную практику и моделировали ситуации, которые могут возникнуть в нашем государстве в будущем. Как отметил ведущий дискуссии, партнер ЮФ GOLAW, адвокат Максим Лебедев, если в Украине такая категория споров не особо распространена, то во всем мире энергетические кейсы — обычная практика. В качестве примера модератор привел Испанию, где за последнее время было несколько знаковых споров против государства, разрешенных в пользу инвесторов.

«Если Украина откажется, скажем, от «зеленого тарифа», как этот шаг расценивать: как нарушение прав инвесторов или как нормальное явление — государство просто реализует свою регуляторную функцию?» — поинтересовался модератор у управляющего партнера АО MITRAX, адвоката Кирилла Фесика. «Зеленый тариф» в первую очередь направлен на стимулирование инвестиций в экономику и разработку технологий использования ВИЭ, напомнил г-н Фесик. «Отказ от «зеленого тарифа» рушит всю инвестиционную модель. Однозначно это нарушение», — констатировал он, добавив, что в этом случае права инвесторов можно и нужно отстаивать в арбитражах. Как отмечалось, статья 26 Договора к Энергетической хартии регулирует вопросы разрешения споров между инвестором и договаривающейся стороной. По словам г-на Фесика, одним из ключевых условий для инвестора является требование, чтобы он представлял страну, которая является стороной указанного международного акта. Окно возможностей в этом случае очень велико, ведь речь идет о более чем 50 странах, практически обо всех государствах ЕС, в числе которых Великобритания, Кипр, прибалтийские государства — популярные направления для структурирования бизнеса украинских предпринимателей. Если инвестор представляет страну, которая является участницей указанного договора, он может воспользоваться механизмом обращения в международный арбитраж, выбрав один из возможных вариантов.

«В судах Украины тоже можно защищать позицию инвесторов», — заверил Сергей Севастьянов, заместитель директора по правовому обеспечению и информационной безопасности ООО «УК «Ветропарки Украины». Он рассказал о ситуации в 2014—2015 годах, когда государственный регулятор в ручном режиме либо не насчитывал «зеленый тариф», либо занижал на 20–50 %: практически все без исключения инвесторы тогда отстояли свои права в судах. «Главное — не выиграть суд, а вернуть свои средства», — обратил внимание на другую проблему спикер, говоря о том, что в свое время даже была создана рабочая группа, подготовившая соответствующий алгоритм возврата и начисления средств.

Как рассказал Максим Кодунов, директор департамента международных споров Министерства юстиции Украины, за всю историю независимости Украины было обращено к исполнению шесть арбитражных решений против нашего государства: все они исполнены полностью. «Инвестор в случае выигрыша арбитража против Украины (по Энергетической хартии или другому договору о защите инвестиций) имеет все основания ожидать, что ему будет выплачена фактическая компенсация», — заверил спикер. Для исполнения решений иностранных инвестиционных органов, в том числе арбитражей, как подчеркивалось, существует специальная бюджетная программа. «Объемы бюджетного финансирования — это отдельный вопрос», — признает г-н Кодунов. По его словам, процесс получения средств по исполнению соответствующих решений может занять около года в силу специфики разработки и подготовки главного финансового закона государства — государственного бюджета на соответствующий год.

Комментарий

Откровенный диалог

Ярослав ПЕТРОВ,
партнер Asters

Как всегда, на Legal Energy Forum были отличные спикеры, которые проанализировали самые актуальные вопросы в сфере энергетики. Некоторые сессии длились больше запланированного времени, поскольку темы оказались очень интересными. Также очень понравилось интервью с главным исполнительным директором группы «Нафтогаз» Юрием Витренко. Получился откровенный диалог о самых важных вопросах по анбандлингу «Нафтогаза» и спору с «Газпромом», а также о будущем украинской газотранспортной системы.

Интервью

В рамках III Legal Energy Forum под руководством старшего партнера Asters Армена Хачатуряна прошло открытое интервью с главным исполнительным директором группы «Нафтогаз» Юрием Витренко. Тема интервью — «На пути к энергонезависимости: как «Нафтогаз» отстаивает интересы государства в международных арбитражах».

Интервьюер начал с горячей темы: трактовки анбандлинга правительством Украины и руководством «Нафтогаза». По словам г-на Хачатуряна, имплементация решения Стокгольмского арбитража по делу между «Газпромом» и «Нафтогазом» усложнила жизнь Украины. «Как бы вы оценили весь комплекс вопросов?» — поинтересовался он. Интервьюируемый ответил, что согласно транзитному контракту с «Газпромом» передача любых прав и обязательств по этому контракту третьим сторонам без разрешения контрагента контракта не допускается. «Нафтогаз» попытался это изменить через арбитраж. «Арбитраж не усложнил вопрос, а просто не решил его», — ответил г-н Витренко, добавив, что эта проблема должна быть решена в Украине. Он подчеркнул, что «Нафтогаз» выиграл по всем пунктам вопросов (хотя ожидалась большая сумма требований, которые будут удовлетворены). Теперь, по словам г-на Витренко, есть два варианта развития ситуации: или прекратить транзит газа (по украинскому законодательству «Нафтогаз» больше не может предоставлять услуги по транзиту газа), или ожидать окончания контракта с «Газпромом» в 2019 году.

Что касается исполнения решения Стокгольмского арбитража, то г-н Витренко отметил, что активы «Газпрома» идентифицированы, в трех юрисдикциях продолжается процедура по аресту имущества дочерних компаний и принудительному взысканию средств. Для «Газпрома» все эти политические игры относительно неисполнения решения арбитража не выгодны как в репутационном плане, так и в финансовом, ведь суммы арестованных активов в разы больше суммы, которую он должен (2,6 млрд долл. США).