Темп развития общественных отношений всегда опережал процесс разработки и принятия правовых норм, призванных их урегулировать. Данный тезис актуален на протяжении всей истории права. Когда-то самолеты сделали революцию в земельном праве. (Речь идет о деле «UnitedStatesv. Causby». Американский фермер Т. Косби подал иск, утверждая, что правительство вторгается на территорию его собственности. Такое утверждение обосновывалось тем, что из-за военных самолетов, пролетающих на низкой высоте над фермерским участком, гибло большое количество домашних кур. Учитывая потребности современного мира в развитии авиации, Верховный суд США постановил, что доктрина, согласно которой право собственности владельца земельного участка распространяется и на воздушное пространство, находящееся над ним, устарела. Воздушное пространство было признано общественным достоянием.) Еще раньше подобные «революции» провоцировались изобретением колеса, электричества, двигателя внутреннего сгорания и пр. В будущем базовые принципы права еще не раз претерпят изменения, например, под влиянием виртуальной реальности, возможности восстановления человеческих органов и пр.

Хедлайнеры и аутсайдеры

Сейчас мы живем во время «революции» информационных технологий, технотронного, сетевого общества. Эти понятия уже не воспринимаются как абстрактные футурологические прогнозы, и теперь мы читаем об этом не у Брэдбери, а в новостях.

В результате правовые конструкции, которые были выработаны в качественно отличающихся культурно-экономических условиях, не исполняют своих функций надлежащим образом. Как когда-то перестали исполнять свои функции нормы о праве собственности на рабов или, к примеру, о запрете женщинам голосовать. Как следствие возникают ситуации, которые в теории права принято называть пробелами в праве. В таких случаях применение аналогии права или аналогии закона как средства решения проблемы неуместно и контрпродуктивно.

Естественно, что установление и реализация принципов новой «экономики знаний» — явление не повсеместное. Есть государства, которые можно назвать словом «хедлайнеры», стоящим в синонимическом ряду вместе с такими понятиями, как инновационность, эффективность и, следовательно, успешность; и есть «аутсайдеры» (синонимы к ним подбирать не хочется), которые в силу разных обстоятельств не являются конкурентоспособными в масштабе мировой экономики.

К сожалению, к последним относится и государство Украина. Но данное обстоятельство не влияет на факт использования в своей повседневной деятельности технологий и, в частности, компьютерных программ. Однако, как свидетельствует недавний отчет Торгового представительства США об уровне пиратства в мире, Украина выгодно отличается своим правосознанием в отношении прав интеллектуальной собственности на программное обеспечение.

В данной статье мы постараемся найти ответы на вопросы, которые редко задаются и незаслуженно остаются необсужденными, хотя таят в себе невероятно благодатную почву для научных изысканий, повседневной юридической софистики, а также, что самое главное, имеют вполне очевидное практическое применение.

Некорректная квалификация?

Начнем с самого банального и очевидного нарушения, которое перестает быть очевидным при пристальном рассмотрении.

Проанализируем обыденную ситуацию, в которой некое лицо приобретает, скажем, в подземном переходе диск с записанным на него программным обеспечением (ПО) и устанавливает его на рабочий компьютер, находящийся в офисе (или же файл инсталляции скачивается пользователем с какого-либо файлохранилища). Через какое-то время правообладатель, обладающий смекалкой, а также склонностью к полузаконному получению информации, обращает на упомянутое лицо внимание правоохранительных органов. Последние, находясь в заложниках чужих представлений об объективной истине, предъявляют нашему герою подозрение в совершении им преступления, предусмотренного статьей 176 Уголовного кодекса (УК) Украины (нарушение авторского права и смежных прав). Далее же, если стороны не найдут взаимовыгодный способ разрешения конфликта, связанный, как правило, с дополнительными расходами для нашего героя, спор разрешает суд. И, как правило, приговор будет обвинительным.

Забегая наперед, позволим себе заявить, что большая часть подобных приговоров являются, мягко говоря, очень спорными. Квалификация рассмотренных выше действий как нарушение авторских прав, по мнению авторов, однобока и некорректна. Это связано как с наличием ситуаций, неурегулированных нормами действующего украинского законодательства, так и с неправильной, на наш взгляд, правоприменительной деятельностью государственных органов.

Прежде всего нужно обратить внимание на недостаточный уровень юридической техники легальных определений, которые содержатся в Законе Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон).

Использование vs. воспроизведение

Показательным является анализ понятий «использование» и «воспроизведение». Согласно статье 15 Закона, исключительное право автора (или другого лица, которое имеет авторское право) запрещать или разрешать использование произведения распространяется на такие виды использования, как воспроизведение, публичное исполнение, перевод, переработка, адаптация и прочие.

Среди них единственным правом, которое по логике может включать в себя использование ПО по прямому назначению (так называемое end use), является воспроизведение произведения — изготовление одного или более экземпляров произведения, видеограммы, фонограммы в любой материальной форме, а также их запись для временного или постоянного хранения в электронной, в том числе цифровой, оптической или другой форме, которую может считывать компьютер.

Понятие воспроизведения охватывает собой, говоря простым языком, копирование, и никак не использование (как деятельность по применению функциональных возможностей, предоставляемых тем или иным ПО по прямому назначению).

Технически грамотный читатель возразит, что установка или даже запуск установленного программного обеспечения уже предусматривает запись файлов в оперативную память компьютера. Следовательно, возникает именно тот факт копирования, о котором говорит определение понятия «воспроизведение».

Тем не менее это вполне разумное замечание четко урегулировано законодательством об авторском праве — пользователь не несет ответственность за факт нарушения авторских прав, поскольку имеет право изготовить для личных целей одну копию компьютерной программы.

Часть 1 статьи 24 Закона устанавливает, что такое право имеет лицо, которое правомерно владеет правомерно изготовленным экземпляром компьютерной программы. Однако гражданское законодательство Украины не содержит прямого ответа на вопрос, что же следует понимать под «правомерным владением» экземпляром компьютерной программы.

Обратимся к статье 328 Гражданского кодекса (ГК) Украины, которая содержит презумпцию правомерности приобретения права собственности. Рискнем предположить, что правомерным следует считать любое владение вещью, если в соответствии со статьями 388 и 1212 ГК Украины вещь не может быть истребована собственником у владельца. Когда же речь заходит об экземпляре компьютерной программы (материальном объекте, в котором она воплощена), необходимо учитывать общий принцип авторского права — авторское право и право собственности на материальный объект, в котором воплощено произведение, не зависят друг от друга (часть 1 статьи 12 Закона).

Отчуждение материального объекта, в котором воплощено произведение, не означает отчуждения авторского права и наоборот. Следовательно, обязанность правомерного владения экземпляром может и должна исполняться пользователем, тогда как правомерность изготовления касается лишь контрагента.

Следовательно, приобретение диска с ПО на раскладке в подземном переходе или же скачивание компьютерной программы с торрент-ресурса нельзя назвать неправомерным приобретением, за исключением тех нечастых случаев, когда при таком приобретении вас ознакомляют под роспись с незаконностью таких действий.

По прямому назначению

Главный вопрос тут также состоит в отсутствии понятия и критериев использования ПО по прямому назначению. Проблематичной представляется квалификация записи компьютерной программы на диск или предоставления возможности скачивания копии программы в сети Интернет как воровство экземпляра компьютерной программы.

Кража считается законченным преступлением в момент, когда имущество неправомерно изымается у собственника. А поскольку в случае любого копирования у собственника не изымается экземпляр компьютерной программы, то копирование не следует отождествлять с кражей.

К глубокому сожалению, правовая система Украины позволила отдельным участникам рынка использовать факт отсутствия легального определения «использование по назначению» программного обеспечения в своих личных целях. Немым выводом будет статистика приговоров по статье 176 УК Украины: при грубом подсчете больше половины обвинительных приговоров, начиная с 2001 года, пострадавшей стороной выступали либо небезызвестные производители операционных систем или систем обработки документов, либо разработчики бухгалтерского ПО.

Если эта статистика выглядит нерепрезентативной, то представьте, что обвиняемыми по статье об изнасиловании в течение десяти лет фигурируют одни и те же три субъекта.

В сложившейся ситуации, когда действовать определенным образом принуждает именно несовершенство правового регулирования, а не личные убеждения, вспоминается случай, который произошел с художником Пабло Пикассо. В 1937 году по просьбе испанского диктатора Франсиско Франко немецкие воздушные войска сровняли с землей испанский город Гернику, имевший для страны огромное культурно-национальное значение. Пикассо, потрясенный этим известием, решил написать картину, посвященную этому трагическому событию. Когда он работал в своей мастерской, к нему вошел солдат немецкой армии. Будучи пораженным размером полотна и тем, что было изображено на нем, солдат спросил: «Это ваша работа?». «Нет, — ответил художник, — это сделали вы».

«End use» — как у них

Теперь же мы попробуем развеять у читателей ложное ощущение того, что, вероятно, это просто украинское законодательство в сфере интеллектуальной собственности несовершенно и указанные выше компании просто не имеют другого выхода, кроме как изменять к лучшему нашу действительность.

Следует обратить внимание на мнение вполне уважаемой организации ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития), которая в своем комментарии к модельной конвенции по устранению двойного налогообложения вполне прямо говорит о том, что использование программного обеспечения по его прямому назначению не является использованием авторских прав, а является использованием вещи (пункт 14.1 комментария к статье 12 — http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en).

Таким образом, лицо, которое приобрело копию компьютерной программы и использует эту программу по ее прямому назначению, не будет нарушать чьих-либо авторских прав, если в момент приобретения программы продавец не уведомил, что не является собственником этой программы.

Относительно законные способы 

Общеизвестно, что любой субъект предпринимательской деятельности, будь то физическое или юридическое лицо, стремится к минимизации производственных расходов. Такая интенция касается как уменьшения суммы отчислений, связанных с исполнением обязательств по уплате налогов и других обязательных платежей, так и затрат на обеспечение нормального функционирования бизнеса.

В связи с этим использование в бизнесе программного обеспечения достаточно часто осуществляется другими средствами, нежели покупка прав у правообладателя.

Свободные лицензии

Первый альтернативный путь — это использование программного обеспечения с открытым кодом на основании так называемых свободных лицензий.

Свободные лицензии — лицензионный договор, согласно которому лицензиат получает четыре правомочности, которые в свое время были сформулированы основателем GNU General Public License Ричардом Столлманом. Пользователь получает право использовать программу с любой целью, изучать принципы ее работы и адаптировать ее для своих целей, распространять копии программы, улучшать программу на свое усмотрение и публиковать свою версию. В целом движение, философия которого строится на постулате свободного програм­много обеспечения, известно под названием copyleft. Популярными также являются такие виды свободных лицензий, как Berkeley Software Distribution, Mozilla Public License, Massachusetts Institute of Technology License, Creative Commons.

Главным препятствием для их применения служат требования украинского законодательства относительно формы лицензионного договора, предусмотренные Гражданским кодексом Украины и Законом «Об авторском праве и смежных правах». Кроме этого, распространению ПО с открытым кодом мешает отсутствие сформировавшейся практики применения электронной цифровой подписи.

Возможным решением данной проблемы может быть применение норм иностранного права (лицензия может быть подчинена иностранному праву). Но такая опция становится доступной лишь при условии, что один из контрагентов является иностранным элементом. Такой порядок определен Законом Украины «О международном частном праве». Учитывая тот факт, что большинство разработчиков компьютерных программ соответствуют вышеуказанному критерию, возможна реализация украинской стороной правоотношения своего законного права на выбор законодательства, которое будет применяться к тем или иным сделкам.

Многие страны избрали для себя приоритетным именно использование ПО с открытым кодом, поскольку это позитивно влияет на экономику: позволяет создать рабочие места, создает добавленную стоимость, наполняет бюджет налоговыми отчислениями. Оплата же лицензий за проприетарное ПО, наоборот, вредит экономике государства, поскольку лицензионные отчисления уплачиваются вместо государственного бюджета в низконалоговую юрисдикцию.

В тестовом режиме

Почти каждый программный продукт можно какое-то время бесплатно использовать в тестовом режиме. Этой возможностью пользуются как не совсем добросовестные пользователи, так и не совсем добросовестные правообладатели.

Недобросовестные пользователи после завершения срока тестового режима переустанавливают ПО вместе, если это необходимо, с операционной системой. Если программное обеспечение стоит свыше, например, 1000 долларов, то затраты времени на переустановку операционной системы вполне оправданы.

Бесспорно, подобные действия пользователя охватываются понятием «злоупотребление правом». С одной стороны, лицо осуществляет свои гражданские права свободно, по собственному усмотрению (часть 1 статьи 12 ГК Украины). Переустановка ПО, безусловно, осуществляется в рамках этой конструкции. С другой же стороны, не допускается злоупотребление правом. В вышеуказанном случае речь идет о такой его форме, как действие по реализации своего права без цели нанесения вреда, но при фактическом причинении такового.

Что же касается недобросовестных правообладателей, то здесь проблема не настолько заметна, однако более интересна.

После завершения срока, на протяжении которого использование программы осуществлялось бесплатно, программа продолжает быть доступной для использования. При этом пользователь постоянно получает сообщения о неправомерности дальнейшего использования. Это в равной мере касается как программного обеспечения, так и операционных систем. А вот действительно ли использование будет неправомерным?

Согласно части 2 статьи 616 ГК Украины, кредитор обязан принять меры, направленные на уменьшение ущерба, причиненного нарушением обязательства. А говоря об использовании ПО, мы имеем в виду, в первую очередь, гражданско-правовые отношения.

Поскольку правообладатель не предпринял мер для прекращения функционирования программного обеспечения, то и говорить о причинении ему ущерба не приходится. По нашему мнению, суды абсолютно незаслуженно обделяют эту норму своим вниманием при разрешении споров.

Интересно, что именно те производители ПО, которые наиболее отчаянно защищают на Украине свои авторские права, и используют описанную выше уловку.

Социальный продукт

Теперь постараемся обобщить все вышесказанное в нескольких предложениях.

Ввиду того что в современной экономике государства уступают свои функции и рычаги крупным корпорациям, правообладатели добились на Украине ситуации, когда в нашей стране понятие неправомерного использования программного обеспечения стало намного более широким, чем в Европе. При этом законодательство об авторском праве у нас более-менее одинаковое.

Программное обеспечение сегодня стало чем-то вроде социального продукта наподобие хлеба или молока, причем природную монополию на этот продукт удерживают несколько крупных иностранных правообладателей. Очевидно, что действия таких «монополистов» вызывают противодействие со стороны пользователей.

Очень хорошо, что такое противодействие пользователей пока в основном находится в рамках закона, но вот сбившуюся с пути правоприменительную практику нужно обязательно изменять.

 

ГАДОМСКИЙ Дмитрий — адвокат, партнер адвокатского объединения «Юскутум», г. Киев,

СИМБИРЕВ  Дмитрий — помощник адвоката, г. Киев

---

ЗА РУБЕЖОМ

Опыт РФ

Позитивной новеллой в регулировании авторских прав на программное обеспечение являются положения статьи 1286 Гражданского кодекса РФ.

Так, согласно части 3 вышеуказанной статьи, заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы или базы данных пользователем, как определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. Но данное положение касается лишь так называемого «коробочного» програм­много обеспечения, тогда как современные реалии требуют урегулировать заключение сделок посредством элект­ронных средств коммуникации