О важности правильного составления арбитражной оговорки во внешнеэкономическом договоре исписаны километры бумаги и защищены тысячи дипломных работ и диссертаций. Вот только многие внешнеторговые предприятия всего этого не читают и в ходе переговоров по заключению договора с нерезидентом активно добиваются включения оговорки о рассмотрении споров в украинских государственных судах с применением украинского же законодательства. Конечно, клиенты таким образом надеются получить преимущества в споре, но на самом деле чаще обретают головную боль.

Договорная подсудность

Классикой жанра можно назвать ситуацию, когда договор предусматривает рассмотрение споров между предприятиями (резидентом и нерезидентом) в хозяйственном суде по местонахождению украинской стороны с применением законодательства Украины. Однако Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК) Украины не устанавливает договорной подсудности, а часть 2 статьи 15 кодекса предписывает в спорах, вытекающих из выполнения хозяйственных договоров, рассматривать дело по местонахождению ответчика. Таким образом, если ответчиком выступает украинская сторона, иск к ней может быть легко подан в украинский хозяйственный суд, если нарушителем договора является нерезидент — иск неподсуден украинскому суду, исходя из применимого права. Нерезидент при этом получает возможность доказывать, основываясь на тексте внешнеэкономического договора, что государственный суд по его местонахождению также не имеет полномочий на рассмотрение спора.

В такой ситуации может выручить знание международного права. Так, если нерезидент относится к юрисдикции одного из государств СНГ, на отношения с ним может распространяться Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 года (ратифицированное десятью государствами Содружества). Часть 2 статьи 4 Соглашения позволяет сторонам внешнеэкономического договора устанавливать договорную подсудность, а статьи 4 и 123 ХПК Украины придают приоритет правилам международного договора над национальным законодательством. Спор становится подсуден украинскому хозяйственному суду независимо от того, кто выступает в нем ответчиком.

Растянутые сроки

Но риском прекращения производства по делу в связи с неподсудностью «процессуальные неприятности» в таких делах не ограничиваются. Следующим барьером для проведения спора становится применение Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 года (Конвенция), которая ратифицирована 50 государствами. Конвенция не только устанавливает механизм вручения судебных повесток и уведомлений, но и дает право судье вынести решение без явки нерезидента, который был уведомлен согласно Конвенции, даже если нет подтверждения о вручении повестки, но от даты отправки документа прошло не менее шести месяцев (статья 15). В украинской судебной практике эта норма неузнаваемо трансформировалась в убежденность многих судей в том, что каждое судебное заседание с участием нерезидента должно назначаться не менее чем через шесть месяцев после предыдущего. Вторая особенность восприятия Конвенции в украинских судах — назначение первого заседания после принятия дела к рассмотрению не менее чем через шесть месяцев после открытия производства. И то и другое приводит к феноменальному затягиванию сроков рассмотрения дела, ведь во многих случаях представитель нерезидента, особенно из ближнего зарубежья, явился бы на заседание суда и через неделю-другую. Неясным также остается вопрос, необходимо ли в таком случае судье приостанавливать производство по делу, чтобы «заморозить» сроки рассмотрения спора (статья 69 ХПК Украины), а для стороны этот вопрос важен, поскольку влияет на ее право обжаловать определение суда о переносе заседания на шесть и более месяцев. Несмотря на то что Высший хозяйственный суд Украины в своем разъяснении «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» от 31 мая 2002 года № 04-5/608 старался описать детали применения Конвенции, ответы на эти вопросы в его рекомендациях не найдены.

Здесь уместно привести практику Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, которая содержится в отчете за 2011 год. Этот суд, который специализируется именно на рассмотрении внешнеэкономических споров, 74 % своих дел разрешает в срок от двух до шести месяцев, а в срок до девяти месяцев укладывается рассмотрение 92 % споров.

Устанавливаем пеню

В ходе слушания дела многие особенности национального законодательства (как применимого права) также будут работать против украинской стороны. Например, размер пени в международной практике, как правило, значительно выше, чем установленная Законом Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» от 22 ноября 1996 года № 543/96-ВР предельная планка в виде двойной учетной ставки Национального банка Украины. Из смысла части 4 статьи 5 Закона Украины «О международном частном праве» от 23 июня 2005 года № 2709-IV стороны имеют право отступать от соглашения о применимом праве в отношении отдельных частей договора, однако намерение сделать такое отступление должно быть явно выраженным. В общем-то, если стороны установили пеню в размере 1 % за каждый день просрочки, а не предусмотренные украинским законодательством максимальные 15 % годовых, их намерение не применять Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» можно считать выраженным явно. Но судьи хозяйственного суда ежедневно применяют этот закон к национальным спорам и сокращают размер начисленной пени, не анализируя, «явно или неявно выражено намерение стороны», и такой стереотип поведения будет работать против истца. При разрешении более привычных в хозяйственных судах национальных споров отступление от законодательства Украины не допускается.

Вывод банален. «Выторговывание» в ходе заключения договора оговорки о рассмотрении спора в отечественных судах может принести украинской стороне больше вреда, чем пользы.

МИРГОРОДСКИЙ Денис — президент АФ «Династия», г. Днепропетровск