Последние политические и экономические события на Украине неизбежно приведут к переделу бизнеса и сфер влияния. Желание приобрести украинские активы «на экономическом дне», а также перспективы интеграции в ЕС могут поспособствовать возобновлению активности на рынке M&A сделок Украины, в том числе с участием иностранных инвесторов.

Успешное достижение целей M&A проектов возможно только в случае проведения серьезнейшей подготовительной работы. Существенной частью такой подготовки является управление юридическими рисками с помощью различных правовых инструментов.

 

Выбор инструментов

 

Одним из аспектов реализации международных M&A проектов является борьба сторон с целью релокации всех возможных рисков и обязательств друг на друга. В любом случае каждая из сторон сделки будет нести определенные риски. Кто больше, а кто меньше — во многом зависит от качества работы юридических советников и применения необходимых механизмов и инструментов управления рисками и их минимизации. В практике выработалось множество эффективных средств (особенно используемых в английском праве) для достижения указанных целей.

Due Diligence (юридический аудит) — общепринятая процедура всестороннего анализа и тестирования правовых, налоговых и финансовых аспектов деятельности компании. Может охватывать как все аспекты жизнедеятельности компании, так и только те, которые особенно интересуют клиента (например, анализ перехода титула на недвижимое имущество по последней сделке). Результаты проведенного юридического аудита оформляются в форме отчета.

Традиционно проведение юридического аудита основывается на документах и информации, которые предоставляет продавец. В последнее время также повышается спрос на независимые аналитические исследования с привлечением третьих сторон.

Данные, полученные в результате проведения юридического аудита, помогут выявить и оценить риски, получить полную достоверную и объективную информацию о текущем положении дел в компании. В комплексе это поможет усилить позицию покупателя во время переговоров относительно условий осуществления сделки. Проведение некачественного юридического аудита или игнорирование данной процедуры может в результате привести к крайне негативным последствиям вплоть до потери бизнеса.

Использование механизма эскроу (escrow) позволяет, например, обеспечить исполнение покупателем своих обязательств по оплате акций и исполнение обязательств продавцом по передаче акций покупателю. Реализация механизма осуществляется с помощью независимого третьего лица — эскроу-агента, с которым заключается трехстороннее соглашение. Стороны могут депонировать определенные денежные средства или акции эскроу-агенту, которые он передает по назначению сторонам в случае исполнения оговоренных условий или возвращает их стороне-собственнику в случае несоблюдения последних.

Достаточно часто в современных реалиях встречаются положения о корректировке цены компании (объекта сделки) на основании различных показателей работы компании в будущем (purchase price adjustment provision). Например, такими показателями являются: продолжение работы в компании ключевых сотрудников, продолжение сотрудничества с определенными контрагентами по договорам, заключенным до осуществления M&A сделки, и т.п.). С другой стороны, возможно использование положений lockedbox, которые запрещают какую-либо корректировку цены после завершения сделки.

Механизм earnouts (выплата по результатам деятельности компании после сделки) — предполагает зависимость конечной цены объекта сделки от определенных показателей его работы после завершения сделки. Данный механизм используется в случаях, когда покупатель пытается мотивировать продавца на достижение обусловленных целей после завершения сделки (например, достижение определенного уровня продаж, если продавец остается в руководящих органах объекта сделки в качестве директора или менеджера) или в случае наличия сложностей при определении объективной цены сделки. Закрепление положений earnouts в договоренностях является сложным, но эффективным инструментом управления возможными рисками, связанными со сделкой.

Положения сonditions&covenants (условия и обязательства) кроме прочего предполагают обязательство сторон воздержаться от определенных действий до или после закрытия сделки или осуществить определенные действия/подтвердить определенные условия сделки до или после завершения сделки на условиях, определенных договором.

Заверения и гарантии (representations and warranties) — положения договора, в котором стороны утверждают и гарантируют, что на дату заключения договора оговоренные положения, информация или действия являются достоверными и законными. Рамки возможного содержания указанных положений могут быть достаточно широкими. Например, под эту категорию подпадают заверения о том, что стороны (если это юридические лица) должным образом зарегистрированы и существуют в соответствии с законодательством указанной страны; стороны получили необходимые разрешения уполномоченных органов на осуществление сделки (например, разрешение Антимонопольного комитета Украины); представители сторон должным образом уполномочены представлять их интересы; продавец является единственным владельцем прав на объект сделки и т.п.

Положения о компенсации убытков (damages, indemnities and penalties provisions) — неотъемлемая часть договоров, заключаемых во время реализации M&A проектов. Их основная цель — быть сдерживающим фактором для сторон сделки и не допустить нарушения договоренностей.

Особо важными положениями договоров в M&A сделках являются условия о применимом праве и арбитраже. Независимо от качества и детализации прописанных положений, сторонам необходимо основательно подойти к определению порядка разрешения потенциальных споров и применимого законодательства.

 

Дополнительные возможности

 

Существует ряд дополнительных и вспомогательных инструментов, которые могут помочь сторонам минимизировать возможные риски. Некоторые из них являются привычными для Украины и используются на протяжении долгого периода времени, например, положения о форс-мажоре (force majure). Другие — все еще более «экзотические» и сложные в использовании, например, положения о неконкуренции (в том числе в связи с тонкой гранью возможного нарушения антимонопольного законодательства), положения holdback (удерживание), предусматривающие возможность оплаты определенной части суммы сделки после завершения такой сделки, и другие.

Кроме прочего важно помнить о концептуальных вопросах структурирования сделки — таких как выбор формы сделки, налоговое планирование, соблюдение антимонопольного законодательства и прочее. Все указанные факторы в значительной степени влияют на конечный результат.

Как показывает практика, M&A сделки (особенно cross-border) независимо от масштабов могут быть чрезвычайно сложными. Эффективное использование доступных инструментов управления рисками является ключевым звеном успешного достижения поставленных целей и способствует получению максимально предсказуемого результата.

 

НИШПАЛ Дмитрий — юрист МЮФ Integrites, г. Киев

---

Комментарии

От цели — к средствам

 

Андрей ТРЕМБИЧ,
адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

Инвестиционный капитал привык к предсказуемости алгоритмов, оправданию определенных экономических ожиданий, и не будет преувеличением сказать, что правовые механизмы М&A направлены прежде всего на их всестороннее обеспечение. Инвестора интересует прозрачность корпоративной среды и стабильность правил игры, по которым она живет: будешь соблюдать определенный набор юридических ритуалов — гарантированно достигнешь результата либо получишь справедливую сатисфакцию.

Наибольшие опасения у иностранных инвесторов вызывают не столько средства (не до конца понятные им процедуры, которые приходится выполнять), сколько цель (полнота контроля над конкретным экономическим активом, скрытым под приобретаемой корпоративной оболочкой). Идущий к нам инвестор — и битый, и пуганый, а потому готовый в обмен на хоть какие-то правовые гарантии соблюдать необходимые для того ритуалы. А они у нас своеобразные. Инвесторы привыкли к разнообразным обеспечениям, инструментам долгового финансирования, опционам, эскроу, акционерным соглашениям, вариативному структурированию расчетов, вообще — к диспозитивности и автономии воли как таковой. Украинское законодательство предлагает им вместо этого ретро-закон о хозобществах, регистратора со своим специфическим представлением о корпоративном мироустройстве и инвестиционные счета (единственная цель которых — гарантирование поступления валюты). У нас здесь своя атмосфера.

Большой вопрос — что появилось раньше: стремление инвесторов вывести юрисдикцию основной сделки за пределы Украины или желание Государства Украина привязать их к своим императивным нормам всевозможными вариантами lex loci. Все отечественное инвестиционное законодательство посвящено срыванию корпоративных покровов и утверждению одной-единственной схемы выкупа. Лицензии, разрешения, титулы землепользования необоротоспособны и зависят от правильности предыдущих административных процедур (то есть от государства), любая собственность как минимум сомнительна.

Тем не менее украинские юристы последние лет десять более или менее успешно занимаются переводом сложившихся в мировой практике инструментов на язык украинского права. То, что мы назовем «восполнением пробелов», государство назовет «обходом закона», к тому же наш ресурс не так велик: отлагательные и отменительные условия, различные непоименованные договоры, цессия, овеществление обязательств через институт «имущественных прав», поручения и агентские соглашения. Как-то оно выстраивается каждый раз, ad hoc, и даже работает. Недаром первой заповедью украинских юристов, готовящих отчет LDD для иностранного инвестора, часто становится «не спугнуть».

 

 

Связанные сложностями

 

Катерина ЗВЯГИНА ,
юрист практики корпоративного права и М&А АО Arzinger

Как показывает практика, иностранные инвесторы сталкиваются с рядом проблем при реализации М&A проектов на территории Украины. Наибольшие опасения связаны с непрозрачностью компаний, которые продаются со значительными нарушениями законодательных требований в сфере корпоративного, антимонопольного, договорного права, интеллектуальной собственности. Часто возникают сложности, связанные с несоблюдением компаниями в прошлом преимущественных прав участников/акционеров на приобретение долей и акций, несоблюдением законодательных процедур формирования, увеличения и уменьшения уставного капитала. Ключевой риск связан с несоблюдением процедур получения разрешений на концентрацию. В большинстве случаев владельцы пренебрегают необходимостью получения разрешения АМКУ во время расширения бизнеса путем приобретения новых компаний и групп, а иногда даже и не подозревают о такой необходимости. В этой связи возникает высокая вероятность применения штрафных санкций, в том числе за несанкционированные концентрации, совершенные в прошлых периодах. На данный момент наиболее обсуждаемым риском является запрет выплаты дивидендов иностранным инвесторам, который был введен постановлением НБУ от 22 сентября 2014 года № 591.

 

Особенности украинских сделок

 

Евгений ЛЕВИЦКИЙ ,
юрист ЮФ Aequo

Украинские сделки M&A зачастую регулируются иностранным законодательством. Вместе с тем в случае возникновения споров актуальным становится вопрос применения органами, разрешающими споры, иностранного права. Если спор подлежит рассмотрению арбитражем, такой проблемы, как правило, нет. Однако если спор передан на рассмотрение украинского суда, применение иностранного права становится настоящим испытанием для сторон и самого суда.

Несмотря на то что Закон Украины «О международном частном праве», а также процессуальный закон предусматривают возможность установления украинскими судами содержания норм иностранного права и применения этих норм при разрешении спора, на практике суды пытаются уклониться от этого и всеми возможными способами обосновать применение украинского законодательства к спорным правоотношениям. Такая ситуация обусловлена тем, что у судов нет времени и желания вникать в тонкости иностранного законодательства.

 

Инструменты управления

 

Юрий ЗАРЕМБА ,
юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Крупные M&A сделки на Украине все еще в большинстве своем регулируются английским правом. Для таких сделок инструменты управления юридическими рисками условно можно разделить на две категории: первичные и вторичные (обеспечительные).

Первая категория включает такие механизмы, как гарантии (warranties) и обязательства возмещения ущерба (indemnities), которые покрывают риски покупателя, а также письмо о раскрытии (disclosure letter), которое защищает интересы продавца. Первичный характер этих инструментов проявляется в том, что в действие они вступают непосредственно в результате материализации риска, связанного с объектом сделки.

Вторая же категория призвана обеспечить реализацию первичных инструментов. Эта категория включает личное поручительство бенефициара, корпоративное поручительство, удержание части покупной цены, банковскую гарантию, ипотеку, залог и страхование ответственности продавца по гарантиям (warranties).

Наиболее распространенными способами обеспечения является личное или корпоративное поручительство, иногда удержание части покупной цены, тогда как банковская гарантия используется в очень редких случаях, а о возможности страхования ответственности продавца по гарантиям (warranties) нам известно только из практики сделок M&A в других странах.