Деятельность предпринимателей на территории Украины полностью соответствует определению, которое содержится в статье 1 Закона «О предпринимательстве» (от 7 февраля 1991 года № 698-XII), — она связана со многими рисками. В частности, заключение договора на выгодных условиях еще не означает, что запланированная прибыль (доход) будет получена в обусловленный срок (и будет ли она получена вообще), поскольку чаще всего ни контрагента, ни тем более государство (для которого главный и священный долг — наполнение бюджета) не интересует благосостояние лица, ступившего на тернистый путь предпринимательства.

Проблема возвращения долга обширна, поскольку погашение задолженности правовыми методами по инициативе кредитора связано со всеми предусмотренными действующим процессуальным законодательством стадиями судебного производства. В данном случае это не только вопрос времени (в свете нынешней судебной реформы процесс обжалования решения пополнился апелляционным и кассационным порядком, что существенно увеличило во времени процедуру судебного рассмотрения спора), но и проблемы, связанные с изменчивостью и противоречивостью украинского законодательства. Красноречивым примером такого положения может служить нормативное регулирование порядка исполнительного производства.

НОРМАТИВНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПОРЯДКА ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА

До недавнего времени кредиторы, выигравшие дело в хозяйственном суде, пользовались статьей 116 АПК Украины, которая гласила: «Приказы (здесь и далее выделено автором. — Н. Б.) о взыскании денежных средств выдаются взыскателю или посылаются ему заказным или ценным письмом, а о взыскании сумм в доход бюджета — местным органам налоговой службы, и выполняются в установленном порядке через учреждения банка. Остальные приказы исполняются через государственных исполнителей». Пользуясь альтернативной формулировкой закона, которой государственным исполнителям давалось право исполнять «остальные приказы», т. е. решения арбитражного суда, не касавшиеся списания денежных средств, кредиторы непосредственно обращались в уполномоченные банки (иные финансово-кредитные учреждения) и получали денежные средства в порядке действующего на то время законодательства. И хотя такой механизм также был связан с определенными трудностями (в частности, отсутствием денежных средств на счетах), однако шанс в скором времени получить определенную сумму из законно признанной решением арбитражного суда задолженности был довольно реален.

Однако в свете начавшейся судебной реформы исполнительное производство также претерпело изменения.

5 апреля 2001 года Верховным Советом был принят Закон «О платежных системах и переводе денег на Украине» № 2346-III (далее — Закон «О платежных системах»). Статьей 20 указанного Закона был определен круг инициаторов перевода, в том числе и взыскатель, который «получает соответствующее право исключительно на основании определенных законом исполнительных документов в случаях, предусмотренных законом». Именно таким предусмотренным законом случаем на то время оставалась статья 116 ГПК Украины «Приказ хозяйственного суда и предъявление его к исполнению». Поскольку в редакции ГПК Украины от 21 июня 2001 года ее содержание не изменилось, то некоторые банки обоснованно осуществляли списание признанной хозяйственным судом задолженности на основании приказа такого суда с непосредственной подачи документов взыскателями.

Однако на время вступления вышеназванного Закона в силу действовала Инструкция «О безналичных расчетах на Украине в национальной валюте» (утверждена постановлением правления НБУ № 135 от 29 марта 2001 года), далее — Инструкция «О безналичных расчетах». Она была принята с целью упорядочения нормативных актов НБУ с Законом Украины «О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами» и Законом «О банках и банковской деятельности». Приведение Инструкции «в соответствие с Законом о платежных системах», как гласила преамбула постановления о внесении указанных изменений, было осуществлено только 1 августа 2001 года. Однако и данные изменения, согласно Преамбуле, не устранили разногласий между указанным Законом и Инструкцией. В частности, в пику статье 20 Закона «О платежных системах» частью 2 пункта 4 Раздела V указанной Инструкции был определен исключительный круг лиц, имеющих право оформления и подачи платежного требования на списание (взыскание) средств на счетах в банках (налоговый орган — на взыскание налогового долга по решению налогового органа; предприятие-кредитор — на основании признанной претензии; получатель средств — при договорном списании; государственный исполнитель — на основании исполнительного документа). Как видно, рядовому кредитору, имевшему на руках решение и приказ хозяйственного суда, право на подачу платежного требования в банк не было предоставлено. Закон же, напротив, не исключает, что инициатором может быть взыскатель и в других предусмотренных иными законами случаях.

В данном случае НБУ, воспользовавшись своими полномочиями по определению требований к средствам формирования и обработки документов на перевод (пункт 17.2 Закона «О платежных системах»), урегулировал не только «общие правила, формы и стандарты расчетов» (пункт 2 Инструкции «О безналичных расчетах», статья 40 Закона «О Национальном банке Украины»), но и определил субъектов, которые могут обратиться в банк для инициирования перевода. В соответствии с требованиями статьи 56 Закона «О Национальном банке Украины» от 20 мая 1999 года № 679-XIV (далее — Закон «О НБУ»), нормативно-правовые акты НБУ обязательны для «…банков, предприятий, организаций, учреждений независимо от форм собственности, а также физических лиц, но по вопросам, отнесенным к его полномочиям». Причем постановления НБУ не могут противоречить законам Украины и другим законодательным актам Украины (часть 2 статьи 56 Закона «О НБУ»). Анализируя компетенцию и функции НБУ, в частности, статьи 6, 7, 36, 40, 44 Закона «О НБУ», НБУ не наделен правом сужать положения Закона «О платежных системах».

Настаивая на своей позиции относительно личности взыскателя, 13 декабря 2001 года НБУ направил банкам письмо (№ 25-111/2002-7659). В нем подчеркивается, что в случае поступления в банк платежного требования на основании исполнительного документа не от государственного исполнителя оно подлежит возврату в соответствии с пунктом 5 Раздела II своей же Инструкции «О безналичных расчетах».

Такая противоречивость позиций законодательного и исполнительного органов власти вызвала неоднозначные трактовки Закона и Инструкции, а также разнородные действия отдельных банков: одни признавали за выигравшим в хозяйственном суде истцом право быть непосредственным взыскателем, а другие — нет.

НЕТ ПРОТИВОРЕЧИЯМ?

Эти разногласия были пресечены Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты в связи с принятием Закона Украины «О банках и банковской деятельности» от 10 января 2002 года № 2922-III (вступил в силу с момента его опубликования в «Урядовом курьере» 20 февраля 2002 года). В соответствии с пунктом 3 указанного Закона, статья 116 ГПК Украины (часть 2) утратила былую альтернативную формулировку закона, в связи с чем единственным лицом, которое имеет право обратиться в банк на основании исполнительного документа в результате положительного решения хозяйственного суда, стал государственный исполнитель. Аналогично возможность погашения задолженности в претензионном порядке непосредственно кредитором через банк согласно статье 8 ГПК Украины (в случае признания задолженности должником) также утеряна: «В случае если в ответе на признание претензии не уведомляется о перечислении признанной суммы, то через 20 дней после его получения такой ответ является основанием для принудительного взыскания задолженности государственной исполнительной службой…» (часть 5 статьи 8 ГПК Украины). Между прочим, в данном случае пренебрежение юридической техникой относительно обязательного внесения дополнений (изменений) во все законы, которых касается сфера регулирования нового Закона, привело к новым неувязкам, поскольку с внесением изменений в ГПК Украины была упущена из виду необходимость корректировки Закона «Об исполнительном производстве» от 21 апреля 1999 года № 606-XIV. А такие изменения могут иметь существенное значение, поскольку перечень решений, подлежащих исполнению отделами ГИС, должен определяться законом (часть 2 статьи 3 «О государственной исполнительной службе» от 24 марта 1998 года № 202/98-ВР, далее — Закон «О ГИС»). А, как известно, открытие исполнительного производства ГИС осуществляется на основании статьи 3 Закона «Об исполнительном производстве» (а не ГПК Украины), в которой приведены так называемые исполнительные документы (решения, подлежащие исполнению ГИС). Таким образом, у государственного исполнителя нет формальных оснований для открытия исполнительного производства (а значит, и списания средств с текущего счета должника) на основании документов, определенных статьей 8 ГПК Украины — ответа на претензию, который дополняется самой претензией, если в ответе должника не определена сумма признанной задолженности. Между прочим, соответствующие изменения не внесены и в Инструкцию «О безналичных расчетах».

Читателя может удивить столь упорное недовольство передачей практически всех возможностей списания задолженности исполнительной службе, ведь, казалось бы, таким образом сам кредитор освобождается от необходимости лично заниматься столь утомительным делом. Однако хочется отметить, что забот у такого кредитора не убавится.

В настоящее время государственный исполнитель может найти множество оправданий затягивания исполнительного производства (например, значительная загруженность и нехватка кадров; несоблюдение государственными инстанциями сроков в ответ на запросы ГИС о наличии денежных средств и имущества; длительные переписки с правоохранительными органами). Кроме того, в свете действующего законодательства в распоряжении проигравшего должника имеется масса методов самостоятельного затягивания процесса погашения, начиная от действий по открытию неизвестных кредитору и исполнителю счетов, перевода имущества на третьих лиц, и заканчивая обжалованием как решения хозяйственного суда, так и действий государственного исполнителя, которые осуществляются им для исполнения решения.

Более того, непосредственно Законом «Об исполнительном производстве» предусмотрены случаи как обязательного приостановления исполнительного производства (статья 34 Закона), так и право исполнителя приостановить его в иных случаях по своему усмотрению (статья 35 того же Закона), а также отложить производство (статьи 27, 32 Закона).

Роль заинтересованного взыскателя в данном случае сводится к стимулированию государственного исполнителя к действию, поддержке его как в финансовом плане (в частности, оплата исполнительных издержек), транспортном обеспечении, подготовке документов для него, так и в сфере получения необходимых сведений, начиная с информации о счетах должника, имуществе и т. д. и т. п., и заканчивая просвещением в области прав и обязанностей самого государственного исполнителя, а также действий, которые ему необходимо предпринять. В результате, без уделения должного внимания исполнительному производству списание даже незначительных сумм может затянуться на длительное время. Следует также отметить, что при довольно широких полномочиях (обширных правах) и значительности обязанностей, за нарушение сроков исполнения решения суда, другие нарушения порядка исполнительного производства госисполнитель, как правило, несет всего лишь дисциплинарную ответственность (статья 11 Закона «О ГИС»).

НЕТ ПРЕДЕЛА СОВЕРШЕНСТВУ

Интересно, что из Закона «Об исполнительном производстве» (Преамбула), а также Закона «О государственной исполнительной службе» (часть 2 статьи 1) следует, что государственная исполнительная служба действует в сфере исполнения решений судов и других органов (должностных лиц), которые в соответствии с законом подлежат принудительному исполнению в случае неисполнения их в добровольном порядке. Таким образом, законодатель все-таки не исключает возможность добровольного исполнения решения (именно исполнение решения суда, а не списание в договорном порядке или погашение задолженности непосредственно задолжавшим лицом до обращения кредитора в хозяйственный суд). Причем в порядке системного толкования норм права позволим предположить, что добровольное исполнение решения, исходя из смысла статей 24, 30 Закона «Об исполнительном производстве», не является добровольным в значении, изложенном Преамбулой. Данное добровольное исполнение должником осуществляется уже в порядке принудительного исполнительного производства на основании постановления государственного исполнителя об открытии исполнительного производства.

Умозаключение о существовании на законодательном уровне возможности добровольного исполнения решений судов подтверждается еще и наличием в Законе «Об исполнительном производстве» статьи 9. В соответствии с указанной статьей, исполнительные документы о взыскании денежных средств в случаях, предусмотренных законом, могут выполнять и другие органы, организации и должностные лица, в частности, налоговые органы, учреждения банков и другие финансово-кредитные учреждения, не являющиеся органами принудительного исполнения. Причем кредитору предоставляется даже защита законных прав в случае их нарушения вышеуказанными органами. Статья 86 Закона «Об исполнительном производстве» гласит, что взыскатель имеет право обратиться с иском к юридическому лицу, обязанному провести взыскание средств с должника в случае неисполнения решения по вине данного юридического лица.

Право кредиторов самостоятельно получить присужденные им деньги в добровольном порядке при наличии средств на текущем счете должника облегчило бы положение самих кредиторов и уменьшило бы объем работ органов ГИС. Государственная монополия на исполнительное производство (исполнение решений) не решает проблемы качества, законности и оперативности их осуществления. У кредитора должна быть альтернатива в выборе способов получения законного дохода. В сложившейся ситуации, учитывая бюрократизм государственного механизма, нехватку средств финансирования государственных органов, реальный доход кредитора, подтвержденный решением суда, может за время исполнительного производства превратиться в убыток. Для сравнения: в других цивилизованных странах, в частности, в Российской Федерации, в сфере исполнения решений судов, кроме исполнительной службы, задействованы и многие другие органы. Они привлекаются к исполнению в зависимости от вида исполнения, в частности, в отношении взыскания денежных средств исполнением решений занимаются банки.

ДАВАЙТЕ С ВАМИ ДОГОВОРИМСЯ…

Исходя из сложившегося положения и учитывая, что каждое решение суда (хозяйственного суда) по списанию задолженности проходит через исполнительную службу, единственным альтернативным вариантом погашения задолженности непосредственно через банк для рядового кредитора осталось договорное списание. Порядок его исполнения урегулирован Законом «О платежных системах», и благодаря изменениям и дополнениям от 1 августа 2001 года разделом VI «Договорное списание» Инструкции «О безналичных расчетах».

Кроме того, и сам НБУ отметил, что договорное списание денежных средств не противоречит действующему законодательству Украины и ни в коей мере не нарушает статью 381 Гражданского кодекса, поскольку списание денежных средств осуществляется банком с согласия плательщика, которое должно быть зафиксировано в договоре о расчетно-кассовом обслуживании (Письмо НБУ № 25-110/1237-4048 от 9 июля 2001 года).

Договорное списание — это списание денежных средств, осуществляемое банком на основании поручения его клиента в порядке, предусмотренном в заключенном ими договоре (пункт 1.38 Закона «О платежных системах»). Таким образом, физические и юридические лица при заключении договоров имеют право предусматривать право получателя на договорное списание денежных средств со счета плательщика (статья 26 Закона «О платежных системах»). Однако такое право, предусмотренное в договоре, обслуживающий плательщика банк реализует только в случае получения банком плательщика (вместе с платежным требованием) поручения на осуществление договорного списания. Поручение представляет собой определенное в договоре между плательщиком и обслуживающим банком распоряжение на списание денег (с информацией, достаточной для надлежащего исполнения обслуживающим плательщика банком данного поручения). В обязательном (но не исключительном) порядке в таком договоре предусматриваются:

— обстоятельства, при наступлении которых осуществляется такое договорное списание;

— наименование получателя;

— реквизиты счета плательщика, с которого будут списываться деньги;

— реквизиты договора между плательщиком и получателем, предусматривающего право получателя на договорное списание;

— перечень документов, необходимых для предоставления получателем в обслуживающий плательщика банк.

Ключевыми моментами при подготовке договора, в котором предусматривается договорное списание, являются, во-первых, необходимость удостовериться в том, что в договоре плательщика с его банком действительно предусмотрена возможность договорного списания, поскольку такое требование изложено в пункте 2 раздела 6 Инструкции «О безналичных расчетах». Кроме того, пункт 3 той же Инструкции указывает, что поручение плательщика банку (требования Закона к которому были изложены выше) составляется в форме распоряжения о списании средств со своего счета и заверяется подписями ответственных лиц плательщика и оттиском печати, что должно соответствовать образцам подписей и оттиску печати, заявленным в карточке с образцами подписей и печати. Для того чтобы проконтролировать получателем наличие такого распоряжения, неплохо было бы предусмотреть такое распоряжение, как приложение к договору между контрагентами, в котором предусмотрено договорное списание. Оригинал такого распоряжения в случае невыполнения обязательства по перечислению денежных средств можно сразу вместе с платежным требованием подать в банк.

Однако механизм осуществления договорного списания также не отлажен и не лишен противоречий в нормативном материале.

Недостатком указанного способа является предусмотренное Инструкцией (в отличие от Закона «О платежных системах») право плательщика (должника) в любое время до осуществления платежа отозвать из обслуживающего банка распоряжение о списании денежных средств со своего счета. Отметим, однако, что такое распоряжение, в соответствии со статьей 22 и пунктом 26.2 Закона «О платежных системах», не является расчетным документом и поэтому не подлежит отзыву в порядке статьи 23 того же Закона. Других же оснований для отзыва документа в Законе, имеющем высшую юридическую силу по отношению к Инструкции (подзаконному нормативному акту), не предусмотрено.

Что же касается исполнительного производства, то практическими советами по его осуществлению для кредитора может служить следующее:

1) по возможности подавать исполнительные документы в ГИС для открытия исполнительного производства лично, а не по почте, что будет способствовать установлению личного контакта с непосредственным исполнителем;

2) одновременно с подачей в ГИС исполнительных документов желательно решить вопрос относительно авансирования затрат государственного исполнителя в порядке обеспечения осуществления исполнительных действий, предусмотренного статьей 48 Закона «Об исполнительном производстве», сумма которого по согласованию с начальником соответствующего отделения исполнительной службы может быть внесена как наличными в кассу, так и передана государственному исполнителю либо перечислена на расчетный счет исполнительной службы. Указанные авансовые суммы подлежат возврату взыскателю на протяжении 10 дней по завершении исполнительных действий, но за счет сумм, полученных в результате исполнительного производства. Поэтому следует иметь в виду, что сумма аванса может быть потеряна в случае, если проигравшая сторона окажется несостоятельной;

3) всячески помогать государственному исполнителю в плане получения необходимой ему информации;

4) в случае если указанные выше меры не способствуют быстрому разрешению вопроса, советуем не пускать все на самотек. Жалуйтесь! Статья 13 Закона «О ГИС» предоставляет такое право. Однако порядок обжалования действий (бездействия) госисполнителя в суде, предусмотренный статьей 85 «Об исполнительном производстве», не менее противоречив (в частности, в плане установления подсудности дел), и может стать темой отдельного подробного изучения.

Что же касается органов прокуратуры, то надзор за законностью исполнительного производства они осуществляют в порядке Закона «О прокуратуре» от 5 ноября 1991 года № 1789-XII, т. е. в сфере уголовных дел и при применении мер принудительного характера, связанных с ограничением личной свободы граждан (глава 4 Закона), а значит обращение к прокурору с жалобой о неисполнении решения хозяйственного суда о списании задолженности не совсем корректно.

Жалоба на действия исполнителя непосредственному начальнику данного отделения ГИС, как правило, также результатов не приносит.

В данном случае, в соответствии со статьей 10 Закона «О ГИС», контроль над деятельностью государственных исполнителей осуществляет Министерство юстиции Украины через Департамент государственной службы Минюста (и соответствующие управления юстиции на местах). Статьей 8 Закона «Об исполнительном производстве» право контроля над своевременностью, правильностью и полнотой исполнения решений государственными исполнителями предоставлено также не только непосредственному начальнику отделения ГИС, но и руководителю вышестоящего органа.