Вступительные замечания

Реорганизация юридических лиц играет в отечественных бизнес-процессах важную роль и, кроме своих классических задач (уменьшение управленческих расходов, улучшение корпоративного управления, экономическая интеграция), выполняет час­то специфические задачи (в частности, уклонение от выполнения договорных обязательств, оптимизация налогообложения). Причиной этого, вероятно, является несовершенство отечественного законодательства, регулирующего отношения, возникающие при реорганизации юридических лиц. Так, Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» (Закон о государственной регистрации) регулирует лишь публично-правовые отношения, связанные с подачей государственному регистратору определенных документов. При этом содержание таких документов, как правило, последним не проверяется (важно лишь, чтобы на документах было как можно больше печатей и нотариально удостоверенные подписи всех уполномоченных лиц).

Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины (ГК и ХК), а также Закон Украины «О хозяйственных обществах» регулируют частно-публичные отношения в этой сфере, во-первых, довольно скупо и поверхностно, а во-вторых, несинхронно с Законом о государственной регистрации и с нуждами бизнес-процессов. И наконец третий сегмент законодательства, регулирующего отношения реорганизации юридических лиц, — нормативные документы Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (речь, прежде всего, идет о Положении о порядке регистрации выпуска акций во время реорганизации обществ № 221 от 30 декабря 1998 года (Положение)).

Упомянутые три блока законодательных актов регулируют отношения в этой сфере крайне несогласованно и преследуют, как правило, лишь узкоспециальные задачи тех государственных органов, на которые распространяется их регулятивное действие. Для примера: сегодня на Украине ООО можно присоединить к ОАО и зарегистрировать соответствующие юридические действия у государственного регистратора без совершения действий, предусмотренных Положением. Кроме того, ни в ГК, ни в ХК не содержится норм, определяющих правовую природу и регулирующих отношения, связанные с заключением договоров о слиянии (присоединении), преду­смотренных Положением. В конце концов, и между самими ГК, ХК и Законом Украины «О хозяйственных обществах» существуют многочисленные нормативные и терминологические несогласованности в сфере правового регулирования прекращения (в том числе реорганизации) юридических лиц.

Не решает правоприменительных проблем в сфере реорганизации юридических лиц и разъяснение Высшего арбитражного суда Украины № 02-5/334 от 12 сентября 1996 года, которое базируется большей частью на нормах уже недействующего законодательства и едва ли может заполнить законодательный вакуум в правовом регулировании ряда вопросов (в конце концов, это положение довольно противоречиво и не учитывает новелл отечественного законодательства).

Следствием такого разношерстного законодательного регулирования отношений в упомянутой сфере являются многочисленные правоприменительные проблемы, порой даже комического характера. К примеру, случай с преобразованием ООО в частное предприятие, когда ЧП-правопреемник было зарегистрировано лишь через пять дней после того, как было прекращено (исключено из государственного реестра) ООО. Пять дней юридического лица не существовало. Тем не менее (поскольку осуществлялось всего-навсего преобразование юридического лица) его деятельность не прекращалась (предоставлялись услуги, происходили поставки товаров и т.п.). Какую организационно-правовую форму необходимо указывать в официальных документах за этот 5-дневный период деятельности юридическому лицу? В конце концов, существовало ли в это время юридическое лицо вообще (ведь еще не создано ЧП, но уже исключено из единого государственного реестра ООО)?

Еще один пример. ООО «У» задолжало ЗАО «Х» значительную (больше 1 млн грн) сумму за поставленный товар. Не желая выполнять свои денежные обязательства, ООО начало (тайно от своего контрагента) процедуру своей реорганизации путем деления на ЧП «А» и ЧП «В». При этом по распределительному балансу к ЧП «А» перешли все основные активы ООО «У», а к ЧП «В» — кредиторская задолженность перед ЗАО «Х». В результате нескольких оперативных юридически-бухгалтерских ходов представителей ООО «У» его контр­агенту не оставалось ничего, кроме как обратиться с иском к ЧП «В» (правопреемнику ООО «У»), которое имело небольшой уставный капитал и 20 тыс. грн на текущем счету.

Приведенных примеров (а их перечень можно продолжить), кажется, достаточно для того, чтобы обосновать актуальность данной публикации. При этом проблемы, затронутые в данной статье, не будут касаться реорганизации страховщиков и банков. Ведь особенности их реорганизации предусмотрены специальными нормативно-правовыми актами (например, Методические рекомендации о порядке реорганизации, реструктуризации коммерческих банков, утвержденные постановлением Правления Национального банка Украины № 395 от 9 октября 2000 года; Положение об особенностях обеспечения правопреемства по заключенным договорам страхования в случае реорганизации страховщиков, утвер­жденное распоряжением Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины № 913 от 4 июня 2004 года), которые, на наш взгляд, довольно четко и логично регулируют порядок реорганизации страховщиков (банков) и заслуживают того, чтобы быть примером для законодателя при заполнении правовых пробелов в рассматриваемой нами сфере.

Правопреемство юридических лиц при реорганизации: проблема определения момента

Одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства является то, что осуществить реорганизацию (за исключением преобразования и выделения) юридического лица без прекращения его деятельности практически (то есть юридически правильно) невозможно. Причина — необходимость снятия с налогового учета юридического лица — предшественника (для чего юридическому лицу необходимо временно — хотя бы с момента начала налоговой проверки и до момента его исключения из единого государственного реестра — свернуть свою хозяйственную деятельность). Поэтому, например, присоединить одно работающее юридическое лицо (например, сахарный завод) к другому юридическому лицу без временного приостановления хозяйственной деятельности юридического лица — предшественника крайне проблематично.

Одной из причин таких коммерческих и операционных неудобств является, по нашему мнению, то, что в действующем законодательстве не совсем четко определен момент правопреемства юридических лиц при их реорганизации.

Так, в Законе о государственной регистрации (части 13—15 статьи 37) указано, что «слияния (деления, преобразования) считаются завершенными с момента государственной регистрации новообразованного юридического лица (юридических лиц) и государственной регистрации прекращения юридических лиц (юридического лица), которые прекращаются в результате слияния (деления, преобразования)». Если толковать эту норму буквально, то для осуществления реорганизации юридических лиц и правопреемства между ними необходимо наступление фактического состава: создание одного юридического лица (правопреемника) и прекращение второго юридического лица (предшественника). Тем не менее невыясненным остается вопрос, в какой же последовательности должны происходить государственная регистрация новообразованного юридического лица (правопреемника) и прекращение юридического лица, которое реорганизовывается (предшественника)?

Как свидетельствует практика, государственные регистраторы (в связи с особенностями функционирования автоматизированной системы Единого государственного реестра) сначала регистрируют прекращение юридических лиц — предшественников, а потом регистрируют создание их правопреемников. А это порождает немало рисков, связанных с завершением процедуры реорганизации и правопреемством юридических лиц. Ведь новообразованное юридическое лицо могут и не зарегистрировать… Иногда даже по сугубо техническим причинам… Представим, что у предшественника был налоговый (по плану реорганизации) или договорной долг…

Еще больше усложняет ситуацию норма части 11 статьи 37 Закона о государственной регистрации. В ней указано, что «изменения в учредительные документы юридического лица, которое не прекращается в результате присоединения, подлежат государственной регистрации после государственной регистрации прекращения юридического лица в результате присоединения… Присоединение считается завершенным с момента государственной регистрации прекращения юридических лиц, которые прекращаются в результате присоединения, и государственной регистрации соответствующих изменений в учредительные документы».

Из этой нормы следует, что для того, чтобы ООО «А» (к которому присоединяется ООО «Б») стало правопреемником ­ООО «Б», должен произойти фактический состав: 1) ООО «Б» должно быть исключено из Единого государственного реестра; 2) в устав ООО «А» должны быть внесены (и зарегистрированы) изменения о том, что оно является правопреемником ООО «Б».

Тем не менее оба эти события может разделять большой промежуток времени. В конце концов, общее собрание участников ООО «А» еще должно принять решение об утверждении устава в новой редакции. Может случиться, что общее собрание участников ООО «А» вообще не состоится (например, из-за отсутствия кворума).

На основе упомянутой нормы можно смоделировать ситуацию, когда ООО «Б» (имея значительную кредиторскую задолженность) может начать процедуру своего присоединения к ООО «А» именно с целью невыполнения своих долговых обязательств. И теоретически возможна ситуация, что участники ООО «А» не проголосуют за внесение соответствующих изменений в устав ООО «А» (или же вообще не придут на собрание, и оно не состоится).

Или же представим, что у ООО «Б» есть налоговая задолженность и согласованный с налоговой план реорганизации (в том числе подписанный уполномоченными лицами правопреемника). Известно, что руководитель юридического лица (или другое уполномоченное лицо) и участники (владельцы корпоративных прав) юридического лица — это зачастую разные лица. И то, что руководитель юридического лица — правопреемника подписал план реорганизации, не гарантирует того, что это юридическое лицо станет правопреемником реорганизованного юридического лица (если буквально читать упомянутые нормы Закона, ведь владелец корпоративных прав такого юридического лица может и не утвердить соответствующие изменения в устав). Представим себе, какие могут начаться злоупотребления упомянутыми нормами и судебные волокиты с ГНИ…

Некоторые юристы-практики связывают момент правопреемства юридических лиц с моментом подписания передаточного акта. Более того, если проанализировать норму статьи 37 уже недействующего ГК УССР 1963 года, то можно сделать вывод, что до 1 января 2004 года момент правопреемства приравнивался фактически к моменту подписания передаточного баланса. Похожая позиция изложена и в упомянутом разъяснении ВХСУ, а именно: «В случае слияния, деления, присоединения предприятий момент перехода имущества и соответствующих прав и обязанностей к новым предприятиям определяется, если другое не предусмотрено законом или постановлением о реорганизации, днем подписания передаточного или распределительного акта или баланса и потому может не совпадать во времени с моментом осуществления реорганизации предприятия, то есть исключением его из государственного реестра».

С такой позицией трудно согласиться. Во-первых, она не совсем основана на нормах действующего законодательства. Вовторых, разъяснение довольно осторожно акцентирует: «если другое не предусмотрено законом», а Законом о государственной регистрации как раз преду­смотрено другое. В конце концов, в части 2 пункта 10-1 разъяснения указывается, что «правопреемник должен доказать факт правопреемства, подав, в частности, документы, подтверждающие прекращение существования реорганизованного предприятия и создание в связи с этим нового (или новых)». В-третьих, юридическое лицо, которое должно прекратиться в результате реорганизации, составив передаточный акт, по разным причинам еще долго может существовать как самостоятельное юридическое лицо (следовательно, между датой подписания передаточного акта и датой прекращения юридического лица, которое присоединяется, может пройти немало времени). Вчетвертых, учитывая нормы действующего гражданского законодательства, трудно согласиться с тезисом (который зафиксирован в разъяснении ВХСУ) о том, что момент правопреемства и момент реорганизации не совпадают во времени.

Непонятными остаются и сама природа передаточного акта, и круг лиц, которые его должны подписывать (лишь представители юридического лица, которое прекращается, или также представители юридического лица — правопреемника). Например, в Законе о государственной регистрации (часть 4 статьи 37) указывается лишь о подписях главы и членов комиссии по прекращению юридического лица. Похожая позиция заложена и в ГК. Как свидетельствует практика применения этих норм, в одних случаях для ­исключения из государственного реестра юридического лица, которое реорганизуется, достаточно передаточного акта, подписанного лишь членами комиссии по прекращению (и утвержденного участниками соответствующего юридического лица), в других — требуются также подписи представителей (учредителей, участников, уполномоченных лиц) юридического лица — правопреемника (которое, кстати, в некоторых случаях (например, при преобразовании) на момент подписания передаточного акта может еще и не существовать).

Тяжело согласиться также с мнением о том, что передаточный акт можно рассматривать как основание замены стороны в обязательствах юридического лица, которое реорганизуется. И если относительно дебиторских обязательств юридического лица — предшественника с этим еще теоретически (хотя и не безапелляционно) можно согласиться (ведь в соответствии с частями 1, 2 статьи 512 ГК замена кредитора в обязательстве допускается), то на передачу кредиторских обязательств необходимо согласие всех кредиторов юридического лица, которое реорганизуется. И наконец как быть с применением норм статей 516—519 ГК в этой ситуации? А что, если на момент подписания передаточного акта юридического лица еще не существует (например, при преобразовании). О каком правопреемстве здесь может идти речь?

Немалые риски для контрагентов юридического лица, которое реорганизуется, порождают и нормы части 4 статьи 59 ХК и части 2 статьи 107 ГК. В ХК указано, что «в случае деления субъекта хозяйствования все его имущественные права и обязанности переходят по разделительному акту (балансу) в соответствующих долях к каждому из новых субъектов хозяйствования, которые образованы вследствие этого деления». Упомянутая норма (довольно общая и неконкретная) дает возможность субъекту хозяйствования составлять распределительный баланс на свое усмотрение и путем финансово-бухгалтерских манипуляций переводить, например, на одно юридическое лицо кредиторскую задолженность юридического лица — предшественника, а на другое — его основные активы.

Учитывая нормы действующего законодательства, считаем, что передаточный акт — это всего-навсего «паспорт» (набор прав и обязанностей с отлагательным условием), фиксирующий права и обязанности, которые переходят к юридическому лицу — правопреемнику. Сам же факт правопреемства возможен при наличии упомянутых выше фактических составов. Интересными в данном случае представляются Методические рекомендации о порядке реорганизации, реструктуризации коммерческих банков. В них, в частности, указано, что «имущество, права и обязательства со всеми последствиями относительно правопреемства переходят к банку-правопреемнику в день подписания передаточного (разделительного) баланса банка». Возможность использования этого нормативного положения при правовом регулировании реорганизации небанковских учреждений позволила бы избежать ситуаций «простаивания бизнеса», о которых упоминалось выше. Тем не менее, вводя такое положение в действующее законодательство, необходимо учитывать риски, которые оно может породить, и возможные манипуляции с ним, а также адаптировать к нему соответствующие нормы налогового и гражданского (особенно обязательственного) законодательства.

Нуждаются в усовершенствовании и упомянутые выше нормы частей 11, 13—15 статьи 37 Закона о государственной регистрации. Считаем, что в них на законодательном уровне необходимо четко преду­смотреть обязанность сначала создать юридическое лицо — правопреемника (или зарегистрировать соответствующие изменения в его устав), а потом уже прекращать юридическое лицо — предшественника. Можно предусмотреть также обязанность зафиксировать в уставе юридического лица — правопреемника положения о правопреемстве, которые вступят в силу (как, в общем-то, и само правопреемство) с момента прекращения юридического лица — предшественника (положение с отлагательным условием).

Следует также усилить на нормативном уровне (необязательно законодательном) механизм контроля государственными органами момента составления передаточного акта, который должен был бы составляться после проведения всех расчетов с кредиторами (а не просто по истечении минимум двух месяцев с момента публикации соответствующего сообщения), и механизм контроля за персональным уведомлением кредиторов юридического лица, которое реорганизовывается. Ведь довольно часто предъявление кредиторами требований к юридическому лицу становится головной болью самих кредиторов, поскольку государственного регистратора не интересует ни дата составления, ни само содержание передаточного акта (главное, чтобы на нем стояли подписи и печати уполномоченных лиц, а дата представления его регистратору не превышала двухмесячный срок от даты публикации соответствующего сообщения).

Нуждается в определенных коррективах и норма части 4 статьи 59 ХК. Считаем целесообразным четко прописать на законодательном уровне обязанность выровнять соотношение прав и обязанностей юридических лиц — правопреемников в распределительном балансе юридического лица, которое реорганизовывается или из которого выделяется юридическое лицо — правопреемник. Здесь, кстати, следует учесть и нормативно углубить философию положения части 4 пункта 10 разъяснения ВХСУ: «если в распределительном акте (балансе) отображено лишь распределение имущества, а данные о распределении кредиторской и дебиторской задолженности отсутствуют, распределение задолженности при наличии спора осуществляется между новообразовавшимися предприятиями пропорционально стоимости полученного ими имущества». Не повредит законодательному регламентированию отношений в этой сфере и предусмотренная на законодательном уровне обязанность осуществлять аудиторскую проверку всех без исключения передаточных актов и распределительных балансов.

Присоединение дочернего предприятия к материнскому: нужно ли увеличивать уставный капитал?

Ни ГК, ни ХК, ни Закон о государственной регистрации не содержат требования относительно увеличения уставного капитала при присоединении одного юридического лица к другому. Тем не менее, Положением о порядке регистрации выпуска акций во время реорганизации обществ предусмотрено, что «сумма размеров уставных фондов всех обществ до реорганизации (на момент принятия решения об их реорганизации) должна равняться сумме размеров уставных фондов всех обществ, которые созданы путем реорганизации».

Несмотря на целесообразность такой нормы, следует заметить, что она порождает в правоприменительной деятельности немало вопросов, на которые не всегда можно найти правильный ответ. Например, распространяется ли эта норма на реорганизацию частных предприятий, производственных кооперативов? Несмотря на буквальное толкование этой нормы (в которой употребляется слово «общества»), распространяется она, например, на слияние двух обществ с ограниченной ответственностью или касается лишь тех случаев, когда реорганизация юридических лиц сопровождается эмиссией акций? И еще один вопрос, на котором мы остановимся ниже: нужно ли увеличивать уставный капитал открытого акционерного общества при присоединении к нему его дочерних предприятий?

Прежде всего, хотим напомнить, что дочерним предприятием, по нашему мнению, необходимо считать зависимое юридическое лицо, в уставном капитале которого материнское предприятие имеет контрольный пакет размером по меньшей мере 50 % + 1 уставного капитала (См.: Сывый Р. Компания… и «лапочка-дочка» // Юридическая практика. — 2006. — № 5 (423)). Таким образом, дочерним предприятием в нашем понимании должно признаваться юридическое лицо, которое создано в любой организационно-правовой форме (а не только унитарное дочернее предприятие — ДП «Х» ООО «У») и связано отношениями решающей зависимости с другим — материнским — юридическим лицом.

Учитывая такое наше понимание термина «дочернее предприятие», ответ на вопрос о необходимости и целесообразности увеличения уставного капитала необходимо поделить на две части:

— когда в уставном капитале дочернего предприятия материнскому предприятию принадлежит доля от 50 % + 1 до 99,9999 %;

— когда материнскому предприятию принадлежит 100 % в уставном капитале дочернего предприятия (например, 100 % в уставном капитале ООО, ОАО, ЧП и т.п.).

Случай первый. Если к материнскому предприятию (ОАО) присоединяется дочернее предприятие, в уставном капитале которого материнскому предприятию не принадлежит 100 %, то уставный капитал материнского предприятия подлежит увеличению, поскольку в противном случае будут нарушаться права других — миноритарных владельцев корпоративных прав (долей) дочернего предприятия. Другим, более сложным является вопрос о том, насколько же увеличится уставный капитал ОАО и кто станет держателем акций, выпущенных в обмен на корпоративные права (доли, акции) материнского предприятия (то есть того же ОАО) в уставном капитале дочернего предприятия.

Если мыслить согласно логике Положения, то держателем акций ОАО, выпущенных в обмен на корпоративные права (доли, акции) ОАО в уставном капитале дочернего предприятия должно стать именно ОАО. Но не будут ли нарушаться в таком случае права акционеров ОАО, не будут ли размываться их доли в уставном капитале материнского предприятия? Ведь ОАО (материнское предприятие) может потом продать акции в своем же уставном капитале другим физическим и/или юридическим лицам…

Считаем, что решение такого вопроса целесообразно делегировать собранию акционеров. Поскольку вопрос о реорганизации дочерних предприятий принадлежит к исключительной компетенции собрания акционеров, на нем должен решаться вопрос и о соответствующих изменениях в уставном капитале акционерного общества. При этом на законодательном уровне должно быть прописано положение о том, что право на приобретение дополнительно выпущенных акций (в процессе присоединения дочернего предприятия к АО) принадлежит акционерам, а не АО.

Случай второй. Если к материнскому предприятию (ОАО) присоединяется дочернее предприятие, в уставном капитале которого материнскому предприятию принадлежит 100 %, то решение вопроса об увеличении уставного капитала ОАО целесообразно отнести на усмотрение общего собрания акционеров. Акционеры вправе или отказаться от увеличения уставного капитала, или же его увеличить (при этом на законодательном уровне должно быть прописано, что в таком случае уставный капитал должен увеличиваться лишь путем увеличения номинальной стоимости акций акционеров). Представляется, что в таком случае не будут нарушаться права акционеров и это будет отвечать европейским стандартам нормативного регулирования отношений в этой сфере.

Если же руководствоваться нынешними реалиями — отсутствием четкого механизма реализации Положения об увеличении уставных капиталов при присоединении дочернего предприятия к материнскому, то можно спрогнозировать следующий возможный случай злоупотреблений топ-менеджмента акционерных обществ при присоединении дочерних предприятий к АО.

При присоединении ДП к АО уставный капитал последнего увеличивается путем дополнительного выпуска акций. Руководствуясь логикой Положения, держателем таких акций должно стать именно АО, которое вправе самостоятельно ими распоряжаться. При этом норма статьи 32 Закона Украины «О хозяйственных обществах» на эти отношения не будет распространяться. Результатом такой операции может стать существенное размывание соотношения долей акционеров в уставном капитале АО.

Вместо выводов

Рассмотренные в этой статье проблемы и случаи из правоприменительной практики иллюстрируют несовершенство законодательства, регулирующего процессы реорганизации юридических лиц. Считаем, что оно однозначно нуждается в реформировании. При этом обязательно должны учитываться следующие обстоятельства:

1) в законодательстве должен быть четко определен момент правопреемства юридических лиц при реорганизации;

2) нормы относительно правопреемства должны быть максимально детализированы и не допускать (даже теоретически) возможных злоупотреблений со стороны недобросовестных участников хозяйственного оборота;

3) нормы относительно правопреемства должны обеспечить бесперебойность деятельности всех участников реорганизации (бизнес-процессы не должны останавливаться ни на минуту).

СЫВЫЙ Роман — начальник отдела договорно-правовой работы ОАО «Концерн Галнафтогаз», г. Львов

ЖУК Андрей — ведущий юрисконсульт отдела договорно-правовой работы ­ОАО «Концерн Галнафтогаз», г. Львов