4 квітня 2021 ро­ку в парламенті було зареєстровано проєкт закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності арбітражів» № 5347 (законопроєкт № 5347). Законопроєкт № 5347 спрямований на вирішення двох основних завдань: розширення компетенції міжнародного комерційного арбітражу та запровадження принципу свободи створення таких арбітражів в України.

Законопроєкт внесено Кабінетом Міністрів України за ініціативою Міністерства юстиції України, що само собою мало б означати ­глибокий аналіз правових наслідків його прийняття, очікування позитивних результатів упровадження законодавчих новел у правове поле України. Спробуємо ­з’ясувати, чи відповідають запропоновані законопроєктом № 5347 механізми потребам сьогодення та прогнозам його авторів.

Розширення компетенції арбітражу: напівкрок уперед

Питання розширення компетенції міжнародного комерцій­ного арбіт­ражу можна вважати загалом позитивно вирішеним у ­законопроєкті № 5347.

Виняток становитимуть, зокрема, деякі положення статті 22 Господарського процесуального кодексу (ГПК) України, які стосуються застережень щодо компетенції арбітражу у спорах щодо публічних закупівель, ­корпоративних спорах. Також запропоновано в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (Закон) розширити компетенцію такого арбітражу стосовно спорів за участю нерезидента, пов’язаних зі здійсненням інвестицій іноземним інвестором в Україні або українським інвестором за кордоном. Водночас за чинними положеннями йдеться лише про справи за участю підприємств з іноземними інвестиціями.

Це певним чином наближає Україну до світових стандартів арбітражного розгляду та покращує стан правової системи нашої держави як «дружньої» до арбітражу юрисдикції.

Хоча якщо детально розбиратися, то реальне розширення компетенції арбітражу відчути буде складно, бо усунення, наприклад, згадки про цивільно­правові аспекти публічних закупівель зовсім не означатиме, що справи стосовно публічних закупівель зможуть передаватися на розгляд арбітражу. Адже тут обмеженням буде «цивільно­правова природа» спору в міжнародному комерційному арбітражі відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Таке саме зауваження можна зробити й щодо розширення арбітрабельності корпоративних спорів. Виключення з ГПК України обмежень щодо спорів, які виникають «на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою та всіма її учасниками», навряд можна трактувати як розширення компетенції арбітражу. Бо за відсутності арбітражної угоди всіх учасників арбітражний розгляд унеможливлюється по суті. Отже, скоріше, можемо констатувати усунення з ГПК України положень, які дублюють одне одного, а не розширення компетенції арбітражу.

Єдина категорія спорів, де можна констатувати реальне розширення арбітрабельності, — це спори за участю будь­яких нерезидентів­інвесторів, а не лише підприємств з іноземними інвестиціями.

Хоча й таке доповнення не бездоганне: можна очікувати на проблеми, пов’язані з кваліфікацією інвестиції, поняття якої в Законі України «Про інвестиційну діяльність» є доволі розмитим. Наприклад, це питання може торкнутися спорів щодо купівлі іноземцями житлової нерухомості, легкового автотранспорту, володіння ними майном тощо. Більш визначеним було б віднесення до компетенції міжнародного комерційного арбітражу будь­яких цивільно­правових спорів за участю нерезидентів.

Загалом, оцінюючи запропоновану форму «розширення» компетенції арбітражу, можна констатувати, що автори законопроєкту № 5347 все­таки не наважилися відійти від позитивістської моделі обмеження компетенції арбітражу, запровадженої розробниками чинної редакції Господарського процесуального кодексу України, в основі якої — намагання ретельно деталізувати цю компетенцію.

Цілком доречно було б піти далі — закріпити арбітрабельність будь­якого спору міжнародного комерційного характеру, стосовно якого може бути укладено мирову угоду. Шляхом прив’язки до «сфери мирової угоди» йдуть багато сучасних правових систем, і в цьому є розумна юрисдикційна логіка. Адже якщо сторони можуть укласти мирову угоду в спорі, то немає жодного сенсу забороняти їм передавати спір на вирішення арбітражу. Будь­якого ризику порушення публічного порядку тут нема, бо процедура визнання та приведення до виконання арбітражного рішення завжди передбачає судовий контроль. Як і у випадку затвердження мирової угоди судом у звичайних цивільних спорах.

Кожному гаражному кооперативу по арбітражу?

Найбільше зауважень викликає пропозиція авторів законопроєкту № 5347 доповнити статтю 2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» новими абзацами, що уможливлюють створення в Україні необмеженої кількості міжнародних комерційних арбітражів.

Зокрема, пропонується доповнити Закон нормою про те, що «постійно діючі арбітражні установи можуть утворюватися та діяти при:

— неприбутковій організації, заре­єстрованій відповідно до законодавства України та внесеній до Реєстру неприбуткових установ та організацій, строк діяльності якої від моменту державної реєстрації до прийняття рішення про утворення постійно діючої арбітражної установи становить понад десять років;

— філії або представництві організації, зареєстрованої відповідно до законодавства іноземної держави, на території України за умови, що така організація є засновником арбітражної установи за кордоном, строк діяльності якої становить понад п’ять років.

Постійно діючі арбітражні установи здійснюють свою діяльність відповідно до цього Закону, а також згідно з положенням та регламентом постійно діючої арбітражної установи, що затверджуються її засновником.

Постійно діючі арбітражні установи утворюються без статусу юридичної особи та підлягають державній реєстрації в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».

Такі положення несуть значні ризики створення арбітражних інституцій, позбавлених будь­якої довіри суспільства.

По­перше, будучи альтернативними до Міжнародного комерційного арбітражного суду (МКАС), створеного при Торгово­промисловій палаті (ТПП) України, відповідні арбітражі не спиратимуться на об’єднання підприємств, що уособлює Торгово­промислова палата. Сьогодні ТПП України об’єднує понад 8000 суб’єктів господарювання. Саме завдяки такому об’єднанню ТПП України, за загальносвітовою традицією, наділяється низкою функцій, як­от посвідчення факту наявності форс­мажорних обставин, підтвердження місця походження товару, створення арбітражних інституцій тощо.

Характерний статус ТПП України обумовлює мета її створення відповідно до частини 1 статті 3 Закону України «Про торгово­промислові палати в Україні» — сприяння розвиткові «національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові всіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково­технічних і торговельних зв’язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн».

По суті, правовий статус ТПП України, з якого випливають наведені вище функції цієї організації, ґрунтується на суспільній довірі до неї, адже вона уособлює добровільне об’єднання в інтересах усіх підприємців України.

Імплементація положень, запропонованих у законопроєкті № 5347, призведе до нехтування цією ідеологією довіри між підприємцями та Торгово­промисловою палатою України як основою для наділення останньої функціями щодо створення юрисдикційних інститутів.

По­друге, за законопроєктом № 5347 правом створення міжнародних арбітражів наділяється невизначена кількість неприбуткових організацій, позбавлених такої довіри.

Водночас відповідно до підпункту 133.4.1 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України неприбуткова організація — це юридична особа, яка перебуває на загальній системі оподаткування, але не є платником податку на прибуток. Тобто це юрособа, яка не сплачує податку з власних доходів.

Згідно з Податковим кодексом України статус неприбуткових організацій мають:

— бюджетні установи;

— громадські об’єднання, політичні партії, творчі спілки, релігійні організації, благодійні організації, пенсійні фонди;

— спілки, асоціації та інші об’єднання юросіб;

— житлово­будівельні кооперативи, дачні (дачно­будівельні), садівничі та гаражні (гаражно­будівельні) кооперативи (товариства);

— об’єднання співвласників багато­квартирних будинків, асоціації власників житлових будинків;

— професійні спілки, їх об’єднання й організації профспілок, а також організації роботодавців та їх об’єднання;

— сільськогосподарські обслуговчі кооперативи та їх кооперативні об’єднання;

— інші юрособи, діяльність яких відповідає вимогам пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України.

Як видно з наведеного переліку, правом на створення міжнародних арбітражів наділятимуться тисячі юридичних осіб в України. І застереження про 10 років від моменту реєстрації слугуватиме тут вельми формальним обмеженням. Це несе загрозу руйнування довіри до інституту міжнародного комерційного арбітражу, адже відкриватиме шлях до зловживань із використанням юрисдикційних повноважень міжнародного арбітражу, створення арбітражу під «економічно сильного суб’єкта», монополіста, а не в інтересах правової системи та сторін арбітражу.

Сумний досвід зловживань у системі третейських судів на початку 2000­х років, право на створення яких так само набуло широке коло суб’єктів, цілком прогнозовано буде перенесено на сферу міжнародного арбітражу.

Чи зайдуть в Україну відомі арбітражні інституції?

У разі встановлення права створювати міжнародний комерційний арбітраж при «філії або представництві організації, зареєстрованої відповідно до законодавства іноземної держави, на території України за умови, що така організація є засновником арбітражної установи за кордоном, строк діяльності якої становить понад п’ять років», можна спрогнозувати створення мертвої норми.

Справді, світ знає приклади відкриття офісів відомих арбітражних інституцій не в країні основного місця розташування цих інституцій.

Але це, скоріше, виняток, ніж правило, природу якого треба розуміти. Наприклад, у Сінгапурі відкрито офіс арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті (Secretariat of the International Court of Arbitration Singapore) для забезпечення арбітражу в Сінгапурі та Індії. Але тут потреба функціонування офісу пов’язана з часовою розбіжністю між Парижем і Південно­Східною Азією, великою кількістю справ та організаційною складністю їх віддаленого адміністрування.

Тобто йдеться про об’єктивні операційні потреби самого арбітражу, його учасників, а не суб’єктивні погляди чиновників певної країни. Причому, наскільки відомо з обговорення відповідних питань у ЗМІ, на запит Мін’юсту до відомих арбітражних інституцій жодна з них не виявила зацікавленості у відкритті офісів в Україні.

Потрібно також враховувати, що відкриття офісу іноземного арбітражу змінює порядок оспорювання винесеного цим арбітражем рішення та «компетенційних» постанов. Тут варто згадати, що лише в разі якщо арбітраж розташовано на території України, Цивільним процесуальним кодексом (ЦПК) України віднесено до юрисдикції національних судів розгляд заяв стосовно оспорювання рішень міжнародного комерційного арбітражу (статті 454–460 ЦПК України) та оскарження постанов щодо наявності в нього компетенції, винесених у порядку розгляду питань попереднього характеру (стаття 461 ЦПК України). Порядок приведення до виконання арбітражних рішень залежить лише від місця виконання, незалежно від того, яка арбітражна інституція вирішувала спір. Відмінність національного та іноземного арбітражного рішення тут суто формальна: якщо місце розташування арбітражу за межами України, то здійснюється процедура визнання та приведення до виконання (статті 474–481 ЦПК України), якщо арбітраж розміщено на території України, — процедура надання дозволу на виконання (стаття 482 ЦПК України). Єдина специфіка останньої процедури пов’язана з можливістю спільного розгляду заяви про оскарження рішення арбітражу, що втрачає сенс для приведення до виконання іноземних арбітражних рішень, які не підлягають оскарженню в Україні. Отже, в процесуальному значенні відкриття філії іноземного арбітражу в Україні означатиме підпорядкування національним судам процедури оскарження рішення такого арбітражу та його постанов попереднього характеру про компетенцію.

Водночас складно уявити іноземного інвестора, який орієнтувався би на іноземний арбітраж, але хотів би прив’язатися до української процедури оскарження його рішення, відмовившись від усталених, передбачуваних і виняткових процедур оспорювання арбітражного рішення, скажімо, у Швеції, Великій Британії чи Франції. Не можна ігнорувати й уподобання юридичних радників, які впливають на арбітражні застереження та явно тяжіють до провідних світових арбітражних центрів.

Але навіть якщо уявити, що суб’єкти зовнішньоекономічної діяльності бажають скористатися процесуальними «перевагами» української процедури оскарження арбітражного рішення, це все одно не означає, що існує потреба в офісі іноземного арбітражу в Україні.

Це пов’язано з універсальністю принципу свободи місця розгляду арбітражної справи, відомого всім арбітражним юрисдикціям. Не випадково, відповідно до статті 20 Типового закону Комісії ООН з міжнародного торгівельного права (ЮНСІТРАЛ) про міжнародний комерційний арбітраж, «сторони можуть на свій розсуд домовитися про місце арбітражу. В разі відсутності такої домовленості місце арбітражу визначається арбітражним судом з урахуванням обставин справи, включаючи фактор зручності для сторін».

Отже, визначальним тут стає арбітражне застереження, а не місце розташування (реєстрації) арбітражної інституції. Тому сторони зовнішньоекономічного контракту, які орієнтуються на українську цивільно­процесуальну процедуру оскарження арбітражного рішення, але бажають доручити процедуру розгляду справи іноземному арбітражу, можуть досягти відповідного процесуального результату за відсутності філії цього арбітражу в Україні. Достатньо в арбітражній угоді визначити Україну місцем проведення арбітражу, але прив’язати процедуру розгляду справи до регламенту іноземної арбітражної інституції. У цьому разі іноземний арбітраж здійснюватиме розгляд справи на території України без створення будь­якої філії.

Якщо скласти всі ці чинники разом, то стає очевидним, що очікування стосовно створення філій відомих арбітражних інституцій в Україні необґрунтовані. А от створення філій маловідомих і неавторитетних арбітражів під певного інвестора цілком реальне. Хоча можливі й позитивні моменти для арбітражу в Україні від створенні таких інституцій.

Процесуальні прогалини реформи

Законопроєктом № 5347 пропонується доповнити положення статті 461 ЦПК України нормою про віднесення до компетенції судів «вирішення питань про призначення, відвід і припинення повноважень (мандата) арбітра, якщо місце арбітражу розташоване на території України». У цьому випадку процесуальні новели не торкнулися МКАС при ТПП України, але сумнівно, що така процесуальна ексклюзивність має законодавчу перспективу.

Водночас будь­які особливості судового розгляду відповідних справ законопроєкт не передбачає.

Це призводить до виникнення значної прогалини в питаннях процесуальних повноважень судів щодо розгляду справ про призначення, відвід і припинення повноважень (мандата) арбітра, якщо арбітраж розташовано на території України.

Зокрема, у випадку, коли сторони не можуть призначити арбітра, це зобов’язаний буде зробити суд. Але тоді критеріїв обрання арбітра суд не матиме. Він керуватиметься власним розсудом, що суперечить процесуальному характеру питань, які виникатимуть у разі призначення, відводу та припинення повноважень (мандата) арбітра.

Це несе загрозу не лише появи різної судової практики у відповідних справах, але й використання судів для затягування розгляду арбітражних справ, що різко контрастуватиме з наявною ситуацією.

Оперативність арбітражних процедур МКАС при ТПП України загальновідома: понад 70 % справ розглядаються протягом 3 місяців, 25 % справ — 3–6 місяців, що є вагомою перевагою цієї арбітражної інституції порівняно з арбітражами Старого світу. Зокрема, питання призначення арбітра в МКАС при ТПП України вирішується протягом 30­денного строку без можливості оскарження остаточного «кадрового» рішення президента ТПП України, що визначається відповідним регламентом. Це унеможливлює затягування розгляду справ із цих питань.

Судові процедури вирішення питань про призначення, відвід і припинення повноважень (мандата) арбітра відповідно до ЦПК України не лише чітко не виписані, але й за природою закладатимуть у процедури міжнародного арбітражу всю проблематичність додержання строків у судах України із затягуванням розгляду, відводами суддів, поверненням справ на новий розгляд тощо.

Проблеми прозорості та сталості нових арбітражів

Відповідальності засновників за збереження арбітражних справ, додержання процедур арбітражного розгляду, належне технічне забезпечення арбітражних слухань законопроєктом № 5347 не передбачено.

Новели щодо реєстраційних процедур міжнародного комерційного арбітражу містять прогалини в питаннях ліквідації відповідних інституцій.

Визначальними тут є такі питання:

1) наявність інформації у відповідному реєстрі про початок процедури ліквідації міжнародного комерційного арбітражу, коли ліквідацію інституції не зможе бути використано для блокування розгляду справи;

2) архівування справ, що є необхідною умовою можливого оскарження (приведення до виконання) арбітражного рішення.

Цих питань у законопроєкті № 5347 також не вирішено.

Власне, ідея необмеженого юрисдикційного розмаїття міжнародних комерційних арбітражів як ключова пропозиція законопроєкту № 5347 унеможливлює відповідне вирішення питань щодо забезпечення правопорядку в зберіганні та використанні арбітражних справ інституційними арбітражами, що можуть створюватися будь­якими неприбутковими організаціями.

У сукупності це означає руйнування досягнутого на сьогодні статусу міжнародного комерційного арбітражу в Україні, який має високий авторитет у світі та якому довіряють учасники ринку юридичних послуг.

Чи є гарантії неповторення долі третейських судів?

Законопроєкт № 5347, найімовірніше, перенесе на сферу міжнародного комер­ційного арбітражу всю проблематику зловживань у сфері третейського судочинства в Україні, яка не вирішена донині та призвела до порушення прав споживачів, легалізації незаконних правочинів з об’єктами нерухомості, порушення права власності та рейдерських захоплень на початку 2000­х років.

Не випадково Закон України «Про третейські суди» 2004 року неодноразово змінювався з метою звуження компетенції цих судів, зокрема у 2009 та 2011 роках. І досі ці обмеження не знято, зважаючи на збереження ризиків повернення до практики використання третейських судів для задоволення потреб окремих учасників процесу всупереч принципам справедливого розгляду справ.

Аналогічні законодавчі обмеження стосовно міжнародного комерційного арбітражу не вносилися, що цілком засвідчує відсутність таких зловживань під час розгляду справ у МКАС при ТПП України.

У законопроєкті № 5347 зберігається правовий статус МКАС при ТПП України без змін, що фактично слугує підтвердженням довіри уряду до відповідної арбітражної інституції та відсутності зловживань із використанням рішень МКАС при ТПП України.

Але ця обставина не означає відсутність впливу законопроєкту № 5347 на долю зазначеної інституції.

Свобода створення міжнародних комерційних арбітражів виносить на поверхню різноманітні ризики правового, інституційного, інвестиційного та організаційного характеру, що можуть зруйнувати довіру до українського міжнародного арбітражу та призвести до «виштовхування» розгляду арбітражних справ за кордон, зловживань із арбітражними рішеннями на користь банків і великих фінансово­промислових груп, монополістів та інших осіб, що мають ринкову владу і здатні нав’язувати учасникам ринкових відносин не завжди вигідні договірні умови вирішення спорів.

Ризик «втратити обличчя» України за кордоном

Хоча метою законопроєкту № 5347 задекларовано створення кращих умов для залучення інвестицій в Україну, запровадження множинності міжнародних комерційних арбітражів не перебуває в логічному зв’язку з цим завданням.

У відносинах із державою взагалі було б дивно очікувати від іноземного інвестора орієнтиру на арбітраж, розташований у країні інвестування. А в спорах із суб’єктами приватного права для таких інвесторів відкриті всі іноземні арбітражі: нині учасники інвестиційних відносин мають змогу укладати арбітражні застереження про розгляд справ Арбітражним інститутом Торгової палати Стокгольма, Лондонським судом міжнародного арбітражу чи Сінгапурським міжнародним арбітражним центром, Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати, будь­якою іншою іноземною арбітражною інституцією. Створення додаткових міжнародних арбітражів в Україні не може скласти конкуренцію цим арбітражам. Невідомо, які стимули спонукатимуть учасників реальних інвестиційних відносин закладати в арбітражні застереження посилання на нові українські арбітражні інституції, що не мають довіри юридичного ринку. Такі стимули можуть виникнути лише в разі зловживань із використанням арбітражних інституцій для легалізації «брудних» коштів, захоплення власності тощо.

Завдяки світовій мережі іноземних арбітражів МКАС при ТПП України абсурдно вважати монополістом на ринку арбітражних послуг. Множинність арбітражних інституцій на території України не вирішить будь­яких інвестиційних проблем, але спричинить нові, що легко прогнозувати з досвіду роботи третейських судів. У цих умовах ризик перенесення на міжнародні комерційні справи проблем третейського розгляду, безумовно, погіршить стан інвестиційної привабливості України.

Національний міжнародний комер­ційний арбітраж, який уособлює МКАС при ТТП України, є чи не єдиним позитивним юрисдикційним досвідом реформування правової системи України. Рішення МКАС при ТТП України успішно виконуються за межами нашої країни. Вони є, по суті, обличчям української правової культури за кордоном. Тому кроки щодо створення необмеженої кількості паралельних арбітражних структур, які виноситимуть хаотичні рішення, що грубо порушуватимуть права інвесторів, руйнуватимуть імідж України на світовій арені, є неприпустимими.

Тому із законопроєкту № 5347 має бути вилучено положення, що передбачають запровадження в Україні множинності міжнародних інституційних арбітражів, до вирішення проблем третейського судочинства та формування довіри до третейських судів у суспільно­правовому просторі України.

ПОДЦЕРКОВНИЙ Олег — член­кореспондент НАПрНУ, професор, д.ю.н., м. Одеса