Маленькие законодательные несоответствия

Несмотря на имеющееся многообразие форм организации юридического лица, подавляющее большинство предприятий на Украине имеет форму именно общества с ограниченной ответственностью (ООО). Следует отметить, что популярность этой формы имеет свои причины. Во-первых, такая форма достаточно проста для понимания, следовательно, легка в построении. ООО не обременяется выпуском ценных бумаг, как акционерные общества; оно не может повредить имущественному состоянию его участников, как полное общество; и при этом уставный фонд дает определенные гарантии контрагентам.

Но, если все гениальное — просто, это вовсе не означает, что все простое — гениально, по крайней мере, в украинском законодательстве. Одним из наиболее проблемных вопросов является определение правовой природы доли в уставном фонде ООО. Серьезные проблемы могут возникать при передаче этой доли от одного лица другому.

Поглощение конкурента является окончательной и безусловной победой над ним. Покупка или приобретение другим способом корпоративных прав другой компании может существенно укрепить позиции собственного бизнеса и открыть доступ к новым сегментам рынка. Сегодня процедура поглощения является достаточно распространенной, что предопределяет наличие немалого количества специалистов, способных предложить практически совершенные схемы проведения соответствующих соглашений и операций. Во время покупки контрольного пакета корпоративных прав бизнесмены стараются максимально обезопасить себя и приобретенную компанию от возможных неприятностей. Подписание договора о передаче пакета корпоративных прав сопровождается предварительным проведением аудита компании, изъятием печати предприятия и одновременно изменением всех учредительных документов. Полную замену одного участника предприятия другим стараются проводить как можно быстрее.

Однако нередко на продажу выставляется не полный пакет корпоративных прав, а лишь небольшая его часть. Желание приобрести хотя бы небольшую долю в предприятии конкурента вполне естественное, ведь это открывает широкий доступ к информации, сбор которой до этого был более сложным. Однако наряду с выгодой приобретение малой доли (меньше четырех процентов) в уставном фонде ООО имеет скрытую опасность. Это связано с тем, что владелец малой доли в уставном фонде ООО не имеет тех прав, которыми можно обезопасить соглашения о передаче контрольного пакета корпоративных прав. А если пакет корпоративных прав предлагается лицу-конкуренту, то есть дополнительные аргументы в пользу того, что всю информацию о действительном состоянии предприятия, его конкурентов и бизнес-проектов не следует предоставлять до заключения соглашения.

Таким образом, покупая небольшой пакет корпоративных прав, лицо обычно покупает лишь право на часть будущей прибыли и информацию о состоянии общества. В совокупности с небольшим кругом его прав в обществе покупка малой доли в уставном фонде ООО может создать лицу достаточно большие проб­лемы.

Статья 53 Закона Украины «О хозяйственных обществах» устанавливает, что участник ООО может по согласию остальных участников уступить свою долю (ее часть) одному или нескольким участникам этого же общества, а если другое не предусмотрено учредительными документами, то и третьим лицам. Часть 2 этой статьи содержит норму об одновременном переходе всех прав и обязанностей от лица, уступившего долю, к лицу, которое приобрело ее. В то же время часть 3 статьи 18 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» гласит: если данные, подлежащие внесению в Единый государственный реестр, не были в него внесены, они не могут быть использованы в споре с третьим лицом. А данные об участниках юридического лица отнесены к этой категории частью 2 статьи 17 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей». Таким образом, с одной стороны, лицо, которое приобрело долю в уставном фонде ООО, имеет все права участника, а с другой — на документ, удостоверяющий уступку доли, оно не может ссылаться ни в одном споре до момента внесения соответствующих изменений в учредительный документ. Согласно пункту «д» части 5 статьи 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах», изменения в устав вносятся собранием участников. Собрания же участников, как высший орган, согласно статье 61, собираются дважды в год, если другое не установлено уставом. При этом из текста статьи не вытекает, что два раза — минимальное количество собраний в год. Во время покупки большого пакета корпоративных прав приобретатель способен обезопасить себя от этого неопределенного срока путем изъятия печати предприятия (если он покупает контрольный пакет) или же одновременным требованием о созыве внеочередного собрания (если его доля составляет больше 20 %). Даже при наличии договоренностей с другими участниками общества и уверенности в порядочности бывшего собственника корпоративных прав такой срок не представляет никакой угрозы. Но бывают и другие случаи…

Большие практические проблемы

Анализируя соотношение в реальной жизни норм о передаче доли и внесении соответствующих изменений в учредительные документы, можно сделать вывод, что, заключив соглашение о передаче доли в уставном фонде, лицо формально лишилось всех прав участника ООО, но перед лицом государственных органов (кроме суда), не знающих о наличии соглашения, оно все еще является участником общества.

А представим такую ситуацию: согласно уставу, участнику принадлежит также право совершать сделки от лица общества без доверенности. В период, пока не будут внесены изменения в устав собранием участников общества, а потом зарегистрированы, лицо имеет реальную возможность влиять на хозяйственную деятельность общества, заключая различные соглашения. То есть если оно захочет испортить жизнь приобретателю доли, то тем самым может фактически разорить общество. И на момент, когда изменения в учредительные документы будут внесены, приобретатель доли может стать участником не процветающего общества, как планировал, а компании, находящейся на грани банкротства.

А теперь немножко драматизируем ситуацию. Согласно статье 65 Закона Украины «О хозяйственных обществах», общество с дополнительной ответственностью является разновидностью ООО. Единственным отличием является то, что в случае недостаточности уставного фонда для ответственности по своим обязательствам участники несут дополнительную солидарную ответственность в определенном учредительными документами одинаково кратном размере относительно вклада каждого из участников. Так, описанная ситуация с созданием долгов предприятия приобретает новую окраску: участник общества будет вынужден отвечать и своим собственным имуществом. А учитывая то, что кредиторы предприятия предъявят требования за определенный период — с момента возникновения обязательств, то вполне возможно, что отвечать по ним будет уже новый участник.

Долговая мена для конкурента

Таким образом, подытоживая сказанное, можно предположить такое ­развитие событий, возможное благодаря небольшому несоответствию нескольких норм. Лицо, владеющее небольшой долей в ООО и в то же время уполномоченное осуществлять сделки от лица общества без доверенности, ощущая, что его предприятие теряет позиции на рынке из-за действий конкурента, вместе с другими участниками решает «подложить ему свинью» — предлагает приобрести принадлежащую ему долю в обществе. Предварительно владелец доли получает от других участников общества письменные отказы от права на преобладающее приобретение доли при данном соглашении. Конкурент, прельщенный легкой возможностью поглощения (а доля в уставном фонде открывает для этого большие перспективы благодаря праву преобладающего приобретения), заключает соглашение о передаче доли.

Согласно всем предварительным проверкам, он получает долю во все еще финансово стабильной компании. На следующий день после заключения соглашения участники общества на собрании, если имеют достаточное количество голосов, изменяют организационно-правовую форму на общество с дополнительной ответственностью. И исключительно по стечению обстоятельств забывают сообщить об этом новому участнику. После заключения соглашения бывший собственник доли (но все еще владелец по документам в регистрационном деле) заключает с предприятиями, которые могут принадлежать ему же, ряд заранее невыгодных для общества соглашений. Причем новый собственник даже не будет знать о соглашениях, поскольку, согласно части 2 статьи 63 Закона Украины «О хозяйственных обществах», участник общества может требовать от ревизионной комиссии проверки деятельности дирекции (даже не тех лиц, которые также имеют право совершать сделки от имени общества без доверенности). Тем не менее в Законе не установлен срок, на протяжении которого комиссия должна предоставить выводы. Кроме того, выводы комиссия подает на то же собрание участников.

Когда заключены все необходимые соглашения, за полгода или год, происходит собрание, на котором вносится изменение в учредительные документы и происходит закрепление нового состава учредителей. С этого момента конкурент, приобретший долю, может наслаждаться ощущением полноправия своего участия в обществе. Хотя эти приятные ощущения будут иметь горьковатый привкус из-за существенного ухудшения финансового состояния общества вследствие заключенных соглашений. Но за короткий промежуток времени все его предыдущие переживания изменятся гаммой других, еще более неприятных. Потому что контрагенты, с которыми заключались заведомо невыгодные соглашения, разоряют общество за счет причитающихся им платежей и, используя статью 543 ГК, предъявляют часть своих неудовлетворенных требований исключительно к нему, как к солидарному должнику. И вместо определенного доминирования в данном секторе рынка конкурент получает неплатежеспособное юридическое лицо и кучу долгов, по которым он будет вынужден расплачиваться.

Конечно, мой пример изображает худший сценарий, но историей доказано: если закон допускает хоть малейшую возможность злоупотребления — им злоупотребляют. Избежать несправедливости отчасти можно лишь благодаря знаниям слабых мест в законе. Описанный план является достаточно грубым и циничным. Увидеть в нем правонарушение можно сразу. Тем не менее беру на себя смелость утверждать, что он является действенным, поскольку, как будет описано ниже, противопоставить такому развитию событий законно практически невозможно.

Как уберечься от подложенной свиньи?

Первым и наиболее очевидным вариантом, который приходит в голову после ознакомления с предварительно изложенным сценарием, является признание заведомо невыгодных соглашений, заключенных уже неполноправным участником, недействительными. Простейшее правосознание подсказывает, что такой вариант правильный, но является ли он законным?

В параграфе 2 главы 16 ГК, где изложены правовые последствия несоблюдения сторонами при совершении сделок требований

закона, вы не найдете такого положения, которое можно было бы применить к описанному случаю. Дело в том, что гражданское право наделяет физическое лицо полной дееспособностью до момента специального ее ограничения, а хозяйственное право использует положение гражданского относительно недействительности сделок. Это приводит к тому, что в статье 227 ГК установлена недействительность сделок, заключенных юридическим лицом, которые оно не имело права совершать, и не содержится аналогичной нормы относительно физического лица. С точки зрения теории гражданского права это абсолютно правильно, но никоим образом не помогает решить данную ситуацию.

Для признания недействительными заведомо убыточных соглашений можно попробовать использовать статью 232 ГК, устанавливающую недействительность сделки, заключенной вследствие злонамеренной договоренности представителей двух сторон, поскольку участника ООО или общества с дополнительной ответственностью, который учредительными документами уполномочен действовать от имени юридического лица без доверенности, можно считать ее представителем. Но часть 2 указанной статьи определяет, что право требовать применения специальных последствий недействительности сделки принадлежит доверителю, а юридическое лицо трудно определить как доверителя. Кроме того, если следовать части 2 статьи 53 Закона «О хозяйственных обществах», то на момент заключения невыгодных контрактов предыдущий участник уже не был представителем юридического лица. Также трудным и тернистым будет путь доказывания фиктивности данных сделок, поскольку вопросы будут касаться намерения создания юридических последствий, а не дееспособности юридического лица. Хотя то, что лицо не имело уже права на выгоду от заключенных им договоров, может убедить судью в фиктивности намерений. Но это не гарантировано. В конце концов заключение соглашений бывший злонамеренный собственник доли может объяснить предварительными договоренностями, это не утвердит его права на их заключение, но может убедить суд в реальности именно его намерений.

То есть невыгодные соглашения заключены, и все могут видеть их незаконность, но признать их недействительными проблематично.

Следующим вариантом выхода из искусственной долговой ловушки может стать попытка признать недействительным соглашение передачи доли. Но опять-таки статья 230 ГК признает недействительной сделку, заключенную под влиянием обмана, но только в том случае, если одна сторона была введена в заблуждение относительно обстоятельств, имеющих существенное значение. Для этого и нужно было проводить собрание участников ООО лишь после заключения соглашения. Значит, на момент ее подписания лицо знало о всех делах общества. Хотя можно попробовать утверждать, что такое обстоятельство, как отсутствие информации о будущем собрании, является настолько важным, чтобы признать недействительным соглашение о передаче доли. Но попробуйте убедить в этом суд.

Так может ли лицо сократить срок с момента заключения соглашения до внесения изменений в учредительные документы? Этот вопрос является спорным. Мне неизвестны случаи, когда бы суд вынес решение о внесении изменений в учредительные документы юридического лица. Кроме того, Закон «О хозяйственных обществах» устанавливает, что изменения вносятся собранием участников общества, соответственно суд сможет только обязать собрание внести соответствующие изменения. Но если вспомнить о медлительности судебного механизма, нецелесообразность этого варианта станет очевидной.

Реальность VS консенсуальность

Коллизию между моментом заключения соглашения и моментом внесения изменений в учредительные документы можно попробовать объяснить при помощи части 2 статьи 640 ГК. В ней отмечается, что, если в соответствии с актом гражданского законодательства для заключения договора необходимы также передача имущества или совершение другого действия, договор является заключенным с момента передачи соответствующего имущества или совершения определенного действия. Однако следуя тексту нормы, необходимо найти акт гражданского законодательства, указывающий, что для заключения договора купли-продажи доли в уставном фонде ООО необходимо совершить еще какие-то действия. Хотя, конечно, можно ссылаться на то, что регистрация изменений в устав необходима для обретения прав и обязанностей, с целью обретения которых и заключен договор купли-продажи. Но такое толкование достаточно расширенное, поэтому требования, основанные лишь на нем, если дело дойдет до суда, могут быть проигнорированы.

Закон прямо не устанавливает реальности или консенсуальности соглашения, тем не менее, учитывая статью 638 ГК, все соглашения являются консенсуальными, кроме тех, которые законом прямо отнесены к реальным.

По всей видимости, постфактум решить эту проблему достаточно сложно. А для ее предупреждения нужно обратиться к ­такому принципу гражданского права, как ­свобода договора. Пользуясь той же частью 2 ­статьи 640 ГК, можно сделать договор о передаче доли реальным, то есть прописать, что он является заключенным с момента внесения на собрании соответствующих изменений в учредительные документы. А для обеспечения возможности собственного фактического отказа от соглашения можно определить необходимое действие и за приобретателем доли, например, передачу денег. Таким образом будет ликвидирован временной промежуток, в течение которого лицо, передавшее долю, и лицо, которое приобрело ее, находятся в весьма неопределенном состоянии, поскольку момент внесения изменений и момент заключения соглашения будут соединены во времени. Конечно, еще остается время с момента проведения собрания до момента регистрации изменений государственным регистратором. Но это уже значительно меньший срок и проблема механизма государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности.

Рисковать или нет — может решать лишь само лицо в соответствии с конкретной ситуацией. Описанный мной вариант требует от конкурента фактически уничтожения своей фирмы, но в отдельных случаях даже такой, на первый взгляд, само­убийственный шаг, будет для него удобным. Покупка малого пакета корпоративных прав наряду с очевидной выгодой таит в себе определенную потенциальную опасность. Однако, как и в отношении любой опасности, знание о ней — уже половина безопасности.