20 апреля с.г. Окружной суд г. Гааги Королевства Нидерландов (Окружной суд) вынес постановление об отмене решений международного арбитражного трибунала, сформированного при Постоянной палате Третейского суда в Гааге по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года (Арбитражный суд), принятых ранее по трем делам — «Veteran Petroleum Limited v. Russian Federation», «Yukos Universal Limited v. Russian Federation», «Hulley Enterprises Limited v. Russian Federation». Все три иска были фактически консолидированы в одно арбитражное производство, осуществляемое одним арбитражным трибуналом и ставшее самым дорогим иском в истории: заявленные исковые требования составляли около 114,5 млрд долл. США.

Как известно, арбитражными решениями от 28 июля 2014 года, вынесенными по этим трем делам, истцам — мажоритарным акционерам в бывшем ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» было присуждено более 50 млрд долл. США компенсации. Арбитражный суд присудил такую астрономическую сумму, постановив, что инвестиции истцов (офшорных компаний Hulley Enterprises Limited, Yukos Universal Limited, Veteran Petroleum Limited) в «ЮКОС» были фактически экспроприированы Российской Федерацией в ходе многочисленных судебных процессов, связанных с обвинениями менеджмента «ЮКОСа» в уклонении от уплаты налогов путем применения схем налоговой оптимизации. Самым известным фигурантом этих дел был президент и главный бенефициар «ЮКОСа» Михаил Ходорковский, чье имя стало синонимом расправы над политическими оппонентами в России.

Эти процессы, известные как «Юкосиада» или «дело «ЮКОСа», основывались на Договоре к Энергетической хартии 1994 года (ДЭХ), который был подписан, но не ратифицирован Россией. Более того, в 2009 году Россия отозвала даже свою подпись под ДЭХ. Российская Федерация как ответчик оспорила вышеуказанные решения в том числе и на том основании, что арбитражный трибунал не имел юрисдикции по рассмотрению этих исков.

ДЭХ и его временное применение

Статья 45(1) ДЭХ предусматривает, что каждая подписавшая сторона соглашается временно применять настоящий договор до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со статьей 44 (вступление в силу) в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее Конституции, законам или нормативным актам.

Временное применение международного договора — явление редкое, но все же не уникальное. Например, временное применение прямо предусмотрено статьей 25 Венской конвенции о праве международных договоров (Венская конвенция), которая в значительной степени представляет собой кодификацию обычного права международных договоров.

Позиция ответчика

Российская Федерация с самого начала «Юкосиады» заняла позицию, в соответствии с которой Арбитражный суд не имеет юрисдикции в том числе и потому, что временное применение ДЭХ по статье 45(1) противоречит конституции и законам РФ. При этом, по мнению России, слова «в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам» в статье 45(1) ДЭХ следует истолковывать как требующие анализа конкретных положений ДЭХ на предмет их соответствия конституции и законам РФ. Если какое­то положение ДЭХ противоречит законам и конституции РФ, такое положение не может временно применяться по статье 45(1) ДЭХ.

Таким образом, заявляла РФ, поскольку юрисдикция Арбитражного суда основывается на арбитражной «оферте», содержащейся в статье 26 ДЭХ, Арбитражный суд вправе разрешать лишь те споры, которые являются арбитрабельными по российскому праву. Поскольку требования истцов сводились к тому, что принятые ответчиком меры по доначислению и взысканию налогов представляют собой экспроприацию их прав в ОАО НК «ЮКОС», то такой спор касается осуществления государственными органами своих публичных функций, а значит, не является арбитрабельным.

Решения Арбитражного суда

30 ноября 2009 года Арбитражный суд вынес решения относительно юрисдикции по всем трем делам.

В своем юрисдикционном анализе Арбитражный суд отверг предложенное ответчиком толкование статьи 45(1) ДЭХ («применение договора в нарезку», как он его назвал) как требующее анализа каждого отдельного положения ДЭХ на предмет его соответствия российскому праву. По мнению Арбитражного суда, добросовестное толкование статьи 45(1) ДЭХ в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам ДЭХ в их контексте, а также в свете объекта и целей договора приводит только к одному результату, а именно — временное применение всего ДЭХ к России возможно, если сам принцип временного применения международных договоров не противоречит законодательству РФ.

Арбитражный суд сделал заключение, что ключом к правильному толкованию статьи 45(1) ДЭХ являются слова «такое временное применение». При этом грамматическое толкование данных слов позволяет прийти к выводу, что они означают «это» или «просто» временное толкование ДЭХ. Кроме того, как отметил Арбитражный суд, толкование статьи 45(1) ДЭХ как разрешающей временное применение всего ДЭХ, более соответствует общепринятым канонам толкования международных договоров, закрепленным в Венской конвенции, поскольку не позволяет государству недобросовестно избегать ответственности за неисполнение своих международных обязательств, руководствуясь положениями своего внутреннего права.

Решение Окружного суда Гааги

Иное, чем у Арбитражного суда, толкование статьи 45(1) ДЭХ легло в основу решения Гаагского суда, а именно: Арбитражный суд не имел юрисдикции, поскольку спор был неарбитрабельным. Окружной суд признал, что ссылка Арбитражного суда на слова «такое временное применение» не вносит достаточной ясности в вопрос, разрешает ли статья 45(1) ДЭХ временное применение всего ДЭХ или отдельных его положений при условии, что они не противоречат российскому праву. Более того, по мнению Окружного суда, ключевой для правильного толкования статьи 45(1) ДЭХ является ссылка не только на конституцию, но и на нормативные акты, которым не должно противоречить временное применение ДЭХ. По мнению Окружного суда, принципиальный запрет на временное применение должен содержаться именно в конституции или законе, а ссылка на нормативные акты (делегированное законодательство) должна означать лишь то, что статья 45(1) ДЭХ позволяет временное применение соответствующих положений ДЭХ, только если они соответствуют подзаконным нормативным актам государства­подписанта. Таким образом, речь должна идти о временном применении отдельных положений ДЭХ при условии их соответствия внутреннему законодательству, а не обо всем ДЭХ в целом.

Далее же Окружной суд перешел к рассмотрению вопроса толкования статьи 45(1), в соответствии с которым временное применение отдельных положений ДЭХ возможно только при их соответствии национальному праву, и за логикой Окружного суда уследить стало просто невозможно.

Во­первых, Окружной суд не совсем корректно отметил, что Арбитражный суд не указал, в чем именно состоит противоречие между принципом pacta sunt servanda и применением только тех положений ДЭХ, которые соответствуют национальному законодательству. На самом деле Арбитражный суд уделил этому вопросу немало внимания.

Во­вторых, Окружной суд пошел по замкнутому кругу, утверждая, что Венская конвенция (статья 25) не запрещает ограничить временное применение международного договора, если стороны прямо об этом договорились. При этом Окружной суд полностью проигнорировал тот факт, что основной вопрос, поставленный перед ним, заключается как раз в том, как понимать договоренность сторон о временном применении ДЭХ.

Таким образом, Окружной суд пришел к выводу, что статья 45(1) ДЭХ позволяет временное применение только тех положений ДЭХ, которые не противоречат внутреннему праву. При этом, по мнению Окружного суда, статья 26 ДЭХ противоречит российскому праву, а значит, у Арбитражного суда не было полномочий выносить решения. Все решения Арбитражного суда по делу были отменены Окружным судом в связи с отсутствием у Арбитражного суда права рассматривать споры, связанные с администрированием налогов.

Оценка постановлений Окружного суда

Несомненно, постановления Окружного суда в Гааге не ставят окончательную точку в «Юкосиаде», более того, они вызывают сомнение в эффективности режима защиты инвестиций, предусмотренного ДЭХ, а также переворачивают с ног на голову институт временного применения ДЭХ. Поддержанное Окружным судом толкование статьи 45(1) фактически означает, что временное применение ДЭХ возможно не там, где оно не противоречит конституции, законам и нормативным актам, а там, где сами положения ДЭХ не противоречат конституции, законам и нормативным актам. По сути Окружной суд переписал статью 45(1) ДЭХ!

Самое же печальное, что принятое им постановление позволяет государству­ответчику избежать ответственности, прикрываясь положениями своего внутреннего права, что идет вразрез с духом и буквой международного права. Окружной суд вольно или невольно нанес удар по сложной системе правовых гарантий защиты инвестиций и инвесторов, предусмотренных ДЭХ. Остается надеяться, что апелляционная инстанция в Нидерландах не преминет исправить эту досадную ошибку.

 

ГРИШКО Сергей — партнер ЮФ Redcliffe Partners, г. Киев