Правовые аспекты и проблематика использования заявок на знаки для товаров и услуг для скрытой рекламы в виде спонсорства на телевидении знакомы и близки как рекламодателям (бизнесу, который не может и не хочет ждать целый год до момента получения свидетельства на знак для товаров и услуг), так и телерадиоорганизациям, у которых аналогичная бизнес–логика. Ниже мы проанализируем положения законодательства, регулирующие этот вопрос.

Что говорит закон

Согласно статье 1 Закона Украины «О рекламе» спонсорство определяется как добровольная материальная, финансовая, организационная и другая поддержка физическими и юридическими лицами какой–либо деятельности с целью популяризации исключительно своего имени, наименования, своего знака для товаров и услуг (торговой марки). В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона «О рекламе» в телепередачах, которые созданы и проводятся при участии спонсоров, запрещается предоставлять какую–либо информацию рекламного характера о спонсоре и/или его товарах, кроме имени или наименования и торговой марки спонсоров.

Если с именем и наименованием спонсора все понятно, то с торговой маркой ситуация сложнее. Очевидно, что спонсор должен доказать наличие у него прав на торговую марку. На это дополнительно указывает и Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания (Нацсовет) в Рекомендациях относительно спонсорства с использованием знаков для товаров и услуг, под которыми выпускаются алкогольные напитки, вступивших в силу 1 октября 2018 года (Рекомендации), а именно: телерадиоорганизация должна получить от спонсора документальное подтверждение прав спонсора на торговую марку, в частности, копию свидетельства о регистрации торговой марки или подтверждение подачи заявки на регистрацию знака (заявка) и подтверждение оплаты.

Таким образом, Нацсовет утверждает, что заявка — надлежащий документ для целей спонсорства. Но, несмотря на то что права на торговую марку действуют с даты подачи заявки, знак нельзя считать зарегистрированным (или таким, права на который возникли) до момента получения свидетельства. Согласно статье 494 Гражданского кодекса (ГК) Украины и части 4 статьи 5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» (Закон о знаках) приобретение прав интеллектуальной собственности на торговую марку подтверждается свидетельством. Объем правовой охраны также определяется указанным в свидетельстве изображением и перечнем товаров и/или услуг (часть 2 статьи 494 ГК Украины, часть 4 статьи 5 Закона о знаках). В этой связи законность использования в качестве обоснования позиции спонсора заявок выглядит спорной.

Получается, что использование заявок — это дозволенный компромисс, потому что желаемые для спонсора сроки проведения рекламных кампаний на практике не соотносятся с чрезвычайно долгим сроком регистрации торговых марок.

Спонсорская информация vs реклама

Согласно Рекомендациям, при предоставлении спонсором заявки телерадиоорганизация должна проверить заявку на соответствие требованиям, изложенным в Рекомендациях, а при несоответствии — отказать спонсору. Среди прочего Нацсовет рекомендует телерадиоорганизациям проверять, что спонсорская информация о знаках для товаров и услуг, под которыми выпускаются алкогольные напитки, не идентична рекламным роликам алкогольных напитков, производимых под теми же знаками для товаров и услуг, то есть они не должны совпадать по видеоряду с этими рекламными роликами.

Это ответ на вопрос, почему и зачем существует тенденция подачи заявок на регистрацию знаков с покадровым изображением рекламных роликов. Однако и этот инструмент кажется сомнительным, поскольку далее в Рекомендациях отмечено, что «спонсорская информация о торговых марках независимо от того, являются ли они зарегистрированными знаками для товаров и услуг или поданными на регистрацию знаками, не должна содержать высказываний и изображений, используемых исключительно в связи с алкогольными напитками», и далее указан перечень требований к такой информации, с которым мы советуем детально ознакомиться.

Все это касается «статических» торговых марок. А если кадры рекламного ролика поданы на регистрацию, и спонсор пришел с такой заявкой?

Еще в 2004 году Нацсовет издал Решение № 807 от 14 июля 2004 года, которым утвердил Рекомендации относительно рекламы и спонсорства. В них Нацсоветом не указана возможность использования рекламных роликов в качестве формы спонсорства. В Рекомендациях упоминается о «уведомлении о спонсоре путем… динамичного изображения». Возникает вопрос: попадает ли под «динамичное изображение» рекламный ролик, если его кадры поданы на регистрацию, а спонсор предоставил соответствующую заявку? Мы склонны полагать, что ссылка на «уведомление о спонсоре путем… динамичного изображения» при размещении рекламного ролика в рамках спонсорства на телевидении, основные кадры которого поданы на регистрацию, не снимает рисков. Нацсовет не трактует понятие «информация рекламного характера», но подчеркивает, что любая информация о спонсоре будет рекламной. Поэтому к использованию рекламных роликов применимо понятие «информация рекламного характера».

Такая позиция подтверждается судебной практикой. Например, в определении Киевского апелляционного административного суда от 10 декабря 2013 года по делу № 826/401/13-а говорится:
«…из предоставленного истцом ролика не усматривается факт демонстрации именно знака для товаров и услуг, который может принадлежать спонсору. Наоборот, ролик предоставляет возможность полностью понять, что демонстрируется именно товар — готовая алкогольная продукция, а не знак для товаров и услуг, под которым такой товар выпускается. В данном случае демонстрация товара, а именно: бутылки с этикеткой, на которой указан знак для товаров и услуг, — не может считаться демонстрацией непосредственно знака для товаров и услуг».

Несмотря на то что рекомендации касаются только сферы алкогольных напитков, они применимы и к производителям других групп товаров, поскольку содержат общие принципы регулирования спонсорства в целом, идентичные для всех.

Скрытая реклама

Существует риск, что размещение рекламных роликов в рамках спонсорства на телевидении будет нарушать принципы рекламы (часть 1 статьи 7 Закона Украины «О рекламе») и будет квалифицировано как скрытая реклама и/или недобросовестная реклама в части нарушения требований распространения. Риск возрастает, если рекламируемая продукция относится к регулируемой (алкогольная продукция, лекарственные средства). Указанные нарушения могут быть основанием для наложения штрафа на рекламодателя в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы и/или запрета дальнейшего распространения (статьи 26, 27 Закона Украины «О рекламе»).

СМОРОДИНА Алла — юрист ЮФ Sayenko Kharenko, г. Киев