Разрешительный механизм — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Юридическая практика 42-43 (1191-1192) » Разрешительный механизм

Разрешительный механизм

Чрезмерное влияние на хозяйственную деятельность объекта приобретения или координация действий на рынке без предварительного разрешения АМКУ может рассматриваться как нарушение законодательства

Сегодня многие компании понимают, что закрытие сделок слияния и поглощения (M&A), где сторонами достигаются определенные финансовые показатели, могут требовать предварительного разрешения конкурентного ведомства.

При этом большинство M&A-сделок предполагает наличие ряда договоренностей между ее участниками, реализация которых предшествует закрытию сделки. Следование достигнутым договоренностям может также нести самостоятельные антимонопольные риски, которые на данный момент являются не настолько очевидными, но потенциально могут привести к существенным негативным, в том числе финансовым последствиям.

Как правило, речь идет о двух видах потенциальных нарушений, а именно: установление контроля (де-юре или де-факто) над объектом до передачи права собственности и без предварительного согласования с конкурентным ведомством или совершение антиконкурентных согласованных действий.

В частности, такие нарушения могут иметь место, когда покупатель устанавливает для объекта приобретения некоторые ограничения/условия, которые выходят за рамки обычного ведения бизнеса; стороны обмениваются конфиденциальной информацией в ходе комплексной юридической проверки (due diligence) или же координируют свое поведение на рынке до того, как сделка будет одобрена соответствующим конкурентным ведомством.

Хотя в настоящее время Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) не принимает участия в расследовании случаев установления контроля или согласованных действий на этапе до закрытия сделки, он может начать следовать практике иностранных ведомств, а также, например, использовать информацию, полученную от конкурентов сторон.

Условно можно выделить несколько этапов сделки, где вопросы соблюдения конкурентного законодательства являются наиболее актуальными.

Антиконкурентный обмен информацией в рамках due diligence

Хотя обмен информацией для целей комплексной юридической проверки объекта является обычной деловой практикой, обмен конфиденциальной информацией может нести риски нарушения конкурентного законодательства. Законодательство Украины не устанавливает четкого перечня информации, раскрытие которой (в том числе для целей проверки, предшествующей приобретению объекта) является антиконкурентными согласованными действиями. Более того, АМКУ никогда не привлекал к ответственности какую-либо компанию за обмен информацией в ходе предварительной проверки бизнеса.

Что касается других юрисдикций, то определенная практика, которая не противоречит украинскому конкурентному законодательству, существует и, скорее всего, в случае необходимости будет использована АМКУ. Например, в деле «Omnicare Inc. против UnitedHealth Group Inc.» Апелляционный суд США по седьмому федеральному апелляционному округу постановил, что обмен информацией был необходимым для достижения законной цели проведения комплексной проверки объекта. Среди прочего суд также указал, что раскрытие информации о средних ценах может быть допустимо, а раскрытие цен в отношении конкретных клиентов будет нести риски.

Согласно рекомендациям Федеральной торговой комиссии США, чтобы стороны M&A-сделки могли избежать потенциальных обвинений в антиконкурентных согласованных действиях, следует придерживаться следующих принципов.

Стороны заключают соглашение о конфиденциальности, предусматривающее, в частности, некоммерческую цель использования информации, т.е. исключительно для юридического аудита; обязательства по надлежащему хранению и неразглашению информации; обязательства конфиденциальности в случае отказа от закрытия сделки.

Стороны должны использовать внешних консультантов и/или специальные «чистые» команды, которые ограничивают распространение и использование этой информации в рамках обычной хозяйственной деятельности сторон. Такие команды не должны включать персонал, ответственный за конкурентное и стратегическое планирование деятельности, ценообразование или стратегию работы с конкурентами.

Обмен информацией должен осуществляться в объеме, необходимом для конкретной комплексной проверки или планирования предтрансакционных договоренностей; стороны должны передавать как можно меньше «конкурентно чувствительной» информации.

Коммерческая конфиденциальная информация (такая как конкретные цены, конкретные скидки, коммерческие планы, данные о контрагентах и поставщиках, маркетинговые и бизнес-планы и т.д.) должна предоставляться в агрегированном виде или на безымянной основе; стороны могут использовать независимого представителя для сбора и предоставления конфиденциальной информации в агрегированной форме.

Стороны должны вести учет предоставленной информации.

Финансирование объекта приобретения

Сам факт финансирования потенциального объекта приобретения в рамках предтрансакционного процесса не запрещен украинским законодательством о защите экономической конкуренции и не требует отдельного разрешения АМКУ.

Тем не менее кредитные соглашения вместе с определенными ограничениями могут обеспечить решающее влияние на хозяйственную деятельность объекта приобретения. В таких случаях необходимо проанализировать, существуют ли достаточные основания для утверждения о смене контроля де-факто.

У покупателя стимул определенным образом «ограничить» хозяйственную деятельность объекта приобретения обычно значительно выше, когда покупатель выступает в качестве «кредитора», предоставляя финансирование объекту для выполнения некоторых шагов, предшествующих закрытию сделки. Возможные положительные и отрицательные ограничения, налагаемые на объект, прежде всего объясняются необходимостью сохранить стоимость объекта, не ухудшив его финансового состояния до закрытия сделки.

Как правило, ограничения, которые отрицательно не влияют на осуществление обычной хозяйственной деятельности объекта либо не выходят за рамки того, что необходимо сделать с целью сохранения стоимости компании, не влекут риски нарушения антимонопольного законодательства. Примерами таких ограничений могут быть:

— ограничения полномочий касательно возникновения новой задолженности и расходов, превышающих определенные пороговые значения, которые не влияют на ведение обычной хозяйственной деятельности;

— ограничения на создание новых залоговых/ипотечных обязательств в пользу третьих лиц;

— ограничения на существенные изменения характера деловой активности;

— ограничения на продажу определенных активов или активов, стоимость которых превышает определенные пороговые значения;

— обязательства согласовывать обеспечения в пользу покупателя.

В отличие от вышеизложенных, ограничения, которые способствуют установлению контроля над хозяйственной деятельностью объекта, существенно повышают риск наступления неблагоприятных антимонопольных последствий. К ним относятся управленческий контроль, а также любые ограничения на обычное ведение бизнеса, выходящие за рамки того, что необходимо для сохранения стоимости объекта.

В некоторых случаях покупатель может фактически осуществлять контроль над компанией, даже если сделка формально не завершена. Это может происходить на основании соглашения, предусматривающего, например, предварительное одобрение повседневных управленческих решений, в том числе посредством права вето, назначение управленческого персонала и т.д.

К примеру, в 2018 году Европейская комиссия применила штрафные санкции в размере 124,5 млн евро к Altice Europe NV, международной телекоммуникационной компании.

По мнению Еврокомиссии, на основании трансакционных документов Altice осуществляла значительное влияние на хозяйственную деятельность объекта приобретения до закрытия сделки и получения разрешения Еврокомиссии. Обширный перечень коммерческих вопросов, охватываемых положениями трансакционных документов, в совокупности с низким уровнем финансовых порогов давал Altice законное право вмешиваться в повседневный бизнес объекта в той мере, которая значительно превышала необходимую для поддержания стоимости объекта.

Эксклюзивность покупки

Договоренности сторон, по которым покупатель может быть наделен исключительным правом на приобретение объекта на разумный период времени, не рассматриваются конкурентными ведомствами как антиконкурентные согласованные действия до тех пор, пока объект осуществляет свою деятельность на рынке как независимый его участник.

Основное, стороны должны продолжать действовать как независимые конкурирующие субъекты. Преждевременная интеграция или координация конкурентного поведения — индикаторы антиконкурентных согласованных действий. Примерами такого согласованного поведения могут быть распределение клиентов, совместная маркетинговая или ценовая политика, работа представителей покупателя совместно с представителями объекта приобретения, согласование направлений ведения бизнеса с покупателем и т.п.

Таким образом, несмотря на то что законодательство Украины четко не определяет перечень предтрансакционных действий, которые требуют разрешения АМКУ, чрезмерное влияние на хозяйственную деятельность объекта приобретения или координация действий на рынке без предварительного разрешения АМКУ будут рассмотрены как нарушение законодательства. Независимо от природы договоренностей (обязательные/необязательные, эксклюзивные/неэксклюзивные и т.д.), чем независимее объект приобретения в своих действиях, тем антимонопольные риски наступления негативных последствий ниже.

 

НИЖНИК Мария — адвокат, первый заместитель председателя Антимонопольного комитета Украины в 2015—2019 годах, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Інші новини

PRAVO.UA