Экономический рост в Украине за последние несколько лет обусловил усиление притока инвестиций. Ожидается, что, несмотря на замедление такого роста из-за пандемии и связанных с ней ограничительных мер, экономическая и деловая активность постепенно вернутся к прежнему уровню. Поскольку институты совместного инвестирования (ИСИ) расширяют масштабы своей деятельности, трансакции с их участием все чаще становятся предметом внимания Антимонопольного комитета Украины (АМКУ).

Значительная часть трансакций с участием ИСИ в Украине не являются концентрациями в соответствии со статьей 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года № 2210-III (Закон о конкуренции), которые требуют получения предварительного разрешения АМКУ, ведь обычно ИСИ выкупают миноритарный пакет акций/долей (до 25 %) в украинских компаниях и не приобретают контроль. Однако в случае наличия уведомляемой концентрации АМКУ может подробнее оценивать горизонтальные и вертикальные связи между объектом приобретения и другими активами в инвестиционном портфеле ИСИ.

Формы ИСИ в Украине

По своей организационно-правовой форме ИСИ в Украине делятся на корпоративные инвестиционные фонды (корпоративный фонд) и паевые инвестиционные фонды (паевой фонд).

Корпоративный фонд является юридическим лицом, может заключать договор об управлении активами фонда с компанией по управлению активами (КУА). Между тем паевой фонд не является юридическим лицом и представляет совокупность активов, принадлежащих участникам на праве общей долевой собственности. Такой фонд создается КУА, а его активы находятся под ее управлением.

Как известно, на необходимость получения предварительного разрешения АМКУ на осуществление трансакции влияют два фактора:

1) является ли трансакция концентрацией в понимании статьи 22 Закона о конкуренции (например, приобретение ИСИ корпоративных прав, обеспечивающих получение 25 % или 50 % и более голосов в высшем органе управления объекта приобретения или получение контроля (единоличного или совместного) через покупку корпоративных прав);

2) является ли эта концентрация уведомляемой (если финансовые показатели (оборот или стоимость активов) участников концентрации достигли финансовых (юрисдикционных) порогов, установленных Законом о конкуренции, либо превысили их).

Как показывает практика АМКУ, от формы ИСИ зависит состав группы лиц, связанных с ним отношениями контроля, что дает основания признать соответствующую группу лиц единым субъектом хозяйствования согласно статье 1 Закона о конкуренции.

При отсутствии отношений контроля между ИСИ и КУА вполне вероятно, что их финансовые показатели не превысят финансовых порогов, которые могли бы быть превышены за счет остальных фондов, подконтрольных КУА. И наоборот, если окажется, что ИСИ и КУА связаны отношениями контроля, то в группу компаний ИСИ будут входить КУА и все фонды, над которыми она осуществляет контроль, что увеличивает вероятность превышения финансовых порогов.

Определение отношений контроля в ИСИ

С принятием АМКУ 1 ноября 2018 года Методических рекомендаций по применению понятия контроля (Методические рекомендации) были разъяснены основные подходы АМКУ к интерпретации наличия или отсутствия контроля в трансакциях с участием ИСИ.

Так, инвесторы, вкладывающие активы в ИСИ, как правило, не контролируют единолично или коллективно такие активы. На практике такой контроль осуществляется через КУА или же самим инвестиционным фондом. Поэтому при подготовке заявления в АМКУ на получение предварительного разрешения на концентрацию необходимо понимать, контролирует ли КУА тот или иной инвестиционный фонд, ведь это может влиять на определение финансовых показателей участников концентрации и степень раскрытия информации о группе связанных лиц.

Отношения контроля в паевом фонде

Следует отметить, что у АМКУ не возникает вопросов по определению отношений контроля в паевом фонде, ведь КУА фактически является органом управления такого фонда. Согласно Методическим рекомендациям участники паевого фонда не имеют права влиять на деятельность КУА.

Практика АМКУ свидетельствует, что в группу компаний паевого фонда входят сам фонд, КУА, все инвестиционные фонды, находящиеся в портфеле КУА и в отношении которых КУА осуществляет контроль, а также портфельные компании, подконтрольные таким фондам.

Отношения контроля в корпоративном фонде

В корпоративном фонде вопрос определения отношений контроля является неоднозначным. Согласно Методическим рекомендациям участники корпоративного фонда через общее собрание могут оказывать влияние на фонд посредством избрания (замены) КУА и заключения договора с ней.

Если же корпоративным фондом и КУА владеют (или осуществляют доверительное управление) одни и те же лица, это свидетельствует об отношениях контроля между ними, а значит, и между всеми другими инвестиционными фондами, которые контролирует КУА, и связанными лицами.

Чтобы дать однозначный ответ на вопрос, имеет ли КУА решающее влияние на корпоративный фонд, нужно проанализировать (1) устав корпоративного фонда, (2) договор об управлении активами с КУА, (3) положение о наблюдательном совете корпоративного фонда, (4) проспект эмиссии акций этого фонда и (5) его инвестиционную декларацию. Следует отметить, что в процессе рассмотрения заявления на получение предварительного разрешения на концентрацию АМКУ обычно запрашивает такие документы от заявителей, особенно если корпоративный фонд заявил об отсутствии отношений контроля с КУА.

Договор об управлении активами между корпоративным фондом и КУА имеет особое значение, ведь может предусматривать положения об обязанности КУА участвовать в управлении фондом, что в понимании Закона о конкуренции свидетельствует о наличии отношений контроля через возможность определять способ реализации прав, непосредственно принадлежащих корпоративному фонду.

В качестве примера АМКУ приводит ситуацию в Методических рекомендациях, когда согласно условиям нескольких договоров КУА обязана участвовать в управлении деятельностью портфельных компаний фонда. АМКУ делает вывод о возможности КУА осуществлять решающее влияние на хозяйственную деятельность соответствующих юридических лиц и о существовании между ними отношений контроля.

Если в АМКУ возникнут основания считать, что КУА контролирует большой портфель фондов и один из фондов осуществил приобретение корпоративных прав без предварительного согласия АМКУ, он может запросить документы, подтверждающие отсутствие или присутствие контроля КУА касательно всех таких фондов и по результатам анализа открыть дело о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Следует отметить, что отношения контроля КУА и фонда не отличаются от отношений контроля между другими субъектами хозяйствования в контексте влияния на конкуренцию. В любом случае АМКУ будет исследовать задействованные в концентрации рынки и вертикальные отношения между группой покупателя и объектом приобретения. Особенностью ИСИ можно назвать то, что за счет большого портфеля фондов в управлении КУА может идти речь о значительной доле группы компаний покупателя на задействованных рынках (например, если КУА контролирует два фонда, которые владеют портфельными компаниями, осуществляющими деятельность на одном и том же рынке). Также могут быть обнаружены дополнительные пересечения на рынках с группой объекта приобретения.

Практика Европейской комиссии

Практика Европейской комиссии (ЕК) в большинстве случаев подтверждает наличие отношений контроля между инвестиционной компанией (то есть КУА) и инвестиционным фондом. Примечательно, что позиции ЕК и АМКУ совпадают в том, что контроль зачастую осуществляется инвестиционной компанией, которая создала ИСИ, поскольку сам фонд, как правило, является только инвестиционным инструментом.

Как описано в Регламенте ЕК № 139/2004, организационная структура, в частности влияние инвестиционной компании на генеральных партнеров (то есть партнеров, осуществляющих управление) различных фондов, организованных в форме частных партнерств, или договорные соглашения, особенно консультационные соглашения между генеральными партнерами или инвестиционным фондом и инвестиционной компанией, свидетельствует об опосредованном праве последней осуществлять право голоса в портфельных компаниях. И лишь в отдельных случаях фонд самостоятельно контролирует инвестиционное портфолио.

При этом надо учитывать, присутствуют ли другие индикаторы контроля, например, право принятия решения об утверждении годового бюджета, бизнес-плана, о назначении менеджмента, осуществлении значительных инвестиций. Но только наличие двух и более таких индикаторов может свидетельствовать о контроле. Данный подход практикуется и АМКУ.

Выявить контроль

Трансакция касательно приобретения корпоративных прав с участием ИСИ подлежит тщательному анализу на предмет наличия отношений контроля с КУА, поскольку это напрямую может повлиять на релевантные финансовые показатели и на то, необходимо ли получать разрешение АМКУ на концентрацию. Кроме того, для полноты анализа данного вопроса относительно корпоративных фондов нужно в обязательном порядке проанализировать корпоративные документы фонда, а также договор об управлении активами с КУА.

КРИВЕШКО Адриана — юрист EVERLEGAL, г. Киев