Создавая картель, его участники формируют контролируемый рыночный периметр, как правило, ценовой. Контроль периметра обеспечивают совокупная монопольная рыночная доля и, соответственно, власть картеля, что позволяет его участникам устанавливать правила.

«Золотой зонт»

Стопроцентная рыночная доля — не обязательное условие функционирования картеля, то есть картель не исключает существования других участников рынка, которые не принимают участия в сговоре (так называемые аутсайдеры картеля). Каким же будет их поведение на рынке в условиях процветания картеля? Самый распространенный пример: участники сговора установили завышенные цены на продажу/перепродажу товара (картельный товар). Аутсайдеры сговора оказываются в ситуации искусственного (картельного) повышения рыночной цены на товар. Перед ними встает вопрос: повышать цену или не повышать? Поскольку аутсайдеры не являются участниками сговора и владеют незначительной рыночной долей, в большинстве случаев они плывут по течению, также повышая цены. Таким образом, участники сговора и аутсайдеры создают «золотой» картельный зонт — рыночный периметр со сверхконкурентными ценами. «Золотой» в данном контексте означает «супраконкурентный».

Жертвы «не злоумышленников»?

«Зонтичные» покупатели (англ. umbrella purchasers) — это категория покупателей, которые приобрели картельный товар у аутсайдеров сговора. Поскольку аутсайдеры также необоснованно (хотя и быстро) повысили цены, их покупатели, переплатив искусственную маржу, автоматически попали под картельный зонт, получив статус «зонтичных» (отсюда и название). Лица, прямо пострадавшие от картеля, могут обратиться в суд за возмещением вреда, причиненного антиконкурентным сговором. За рубежом пострадавшие от картеля покупатели, как правило, подают групповые иски о возмещении убытков, в зависимости от правовой системы: коллективные активные иски opt-in в Европе или «классовые» пассивные иски opt-out в США. Возникает вопрос: имеют ли право на иск зонтичные покупатели и против кого? Сейчас на АМК–карте мира на этот вопрос отвечает Канада («АМК» в контексте данной статьи означает «антимонопольный и конкурентный»).

Канадская технология

13 декабря 2018 года Высший суд провинции Онтарио отложил рассмотрение «классового» иска (дело рассматривается с апреля 2018 года) по делу о крупнейшем ценовом хлебном картеле в 2001—2015 годах до принятия Верховным судом Канады (SCC) решения по аналогичному делу «Godfrey v. Sony Corporation» о ценовом картеле на рынке дисководов оптических дисков (ODD-картель). Это дело рассматривается судами с 2010 года, а 11 декабря 2018 года SCC назначил финальное заседание по делу на 4 февраля 2019-го. Ущерб за хлебный картель оценен в 5 млрд долл. США.

Право лица на возмещение вреда, причиненного антиконкурентным сговором, предусмотрено статьей 36 Закона о конкуренции Канады 1985 года (Закон 1985 года). Однако Закон 1985 года не содержит конкретных положений о «зонтичных» покупателях, а соответствующая судебная практика не является однообразной.

Сложность вопроса о «зонтичных» покупателях вызвана тем, что они не имеют прямых или косвенных коммерческих отношений с участниками сговора. Высший суд провинции Онтарио в деле «Shah v. LG Chem, Ltd»,  в 2015 году отметил, что теория «зонтичной» ответственности предусматривает возможность причинения вреда участниками картеля «зонтичным» покупателям. Поскольку участники картеля своим нарушением фактически подтолкнули аутсайдеров рынка к искусственному завышению цен, именно они, а не аутсайдеры, и могут быть ответчиками в деле о возмещении вреда по искам «зонтичных» покупателей.

При отсутствии соответствующей практики SCC мнения представителей канадского правосудия пока различны в этом вопросе. При этом либерализация позиции судов относительно «классовых» исков непрямых покупателей в картельных делах состоялась в 2013 году с принятием SCC решения по делу «Pro-Sys Consultants Ltd. v. Microsoft Corp».

С одной стороны, суды поддерживают право «зонтичных» покупателей на возмещение вреда, причиненного антиконкурентным сговором. В частности, высшие суды провинций Онтарио и Британской Колумбии в делах «Fanshawe College v. Hitachi» и «Godfrey v. Sony Corporation» в 2016 году признали право «зонтичных» покупателей на возмещение вреда, причиненного антиконкурентным сговором.

Кроме того, Апелляционный суд провинции Британская Колумбия при рассмотрении дела «Godfrey v. Sony Corporation» в 2017 году поддержал решение суда первой инстанции. Такая позиция судов базируется на буквальной интерпретации статьи 36 Закона 1985 года: эта статья предусматривает меры защиты прав любого лица, понесшего убытки в результате антиконкурентного сговора. Поскольку «зонтичные» покупатели понесли потери, они ipso facto должны иметь право на иск о возмещении вреда.

Однако судебная практика сформировала и противоположную позицию. В упомянутом деле «Shah v. LG Chem, Ltd», рассмотренном в 2015 году, суд определил четыре основания отсутствия у «зонтичных» покупателей права на иск, а именно: 1) противоречивость реституционному праву, 2) возникновение неопределенных и непредусмотренных исковых требований вопреки правовой политике деликтных экономических потерь, 3) несправедливость: участники сговора не могут нести ответственность за ценовые решения аутсайдеров, поскольку это нарушает причинно–следственную связь между «зонтичными»  покупателями и участниками картеля, 4) отсутствие необходимости расширения ответственности путем компенсации вреда «зонтичным» покупателям с учетом исправительной и профилактической функции деликтного права.

Кроме того, в этом деле апелляционный суд в 2017 году поддержал позицию суда первой инстанции и отказался принимать «классовый» иск. При этом суд не согласился с тремя из четырех причин отказа, определенных судом первой инстанции, отметив, что единственной причиной непринятия иска к производству является неопределенная и непредусмотренная ответственность участников картеля.

Таким образом, сегодня в судебной практике Канады на апелляционном уровне наблюдаются два противоположных подхода к признанию у «зонтичных» покупателей права на иск о возмещении вреда, причиненного картелем. Ожидаемое в феврале 2019 года решение SCC по делу о ценовом ODD-картеле должно сформировать обязательную судебную практику по данному вопросу и устранить существующие разногласия. Поскольку суды предыдущих инстанций в этом деле признавали право «зонтичных» покупателей на иск, существует высокая вероятность субъектного расширения института классовых АМК–исков за счет зонтичных покупателей.

Скромный контраргумент

Поскольку конъюнктурно аутсайдеры сговора владеют незначительной рыночной долей, доля «зонтичных» исков в общей массе групповых АМК–исков в картельных делах обещает быть зеркально незначительной. В этой связи аргумент апелляционного суда против признания права «зонтичных» покупателей на иск в деле «Shah v. LG Chem, Ltd» относительно неопределенной и непредусмотренной ответственности участников картеля не выглядит как достаточное основание для запрета такого права. При этом суды, признав право на иск, должны будут сформировать судебную практику в объеме, достаточном для устранения обозначенной правовой неопределенности.

«Призывистый» вызов

«Зонтичный» картель, ответственность, покупатели и иски — это не АМК–каламбур страны сахарного клена, а свидетельство прогрессивного развития правовых институтов конкурентного права за рубежом. По сравнению с редкими случаями возмещения в Украине субъектам хозяйствования вреда вследствие АМК–нарушений на основании статьи 55 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» за рубежом институт групповых АМК–исков расширяется за счет категории «зонтичных» покупателей. Пока канадский АМК–вызов можно только переформулировать в АМК–призыв для украинских участников рынков и регулятора: прогрессируйте, инициируйте прогресс и требуйте прогресса каждый в своей зоне ответственности!

ДЯКУЛИЧ Александр — старший юрист АО Arzinger, г. Киев,

БЕК Марианна — младший юрист АО Arzinger, г. Киев