Генеральный партнер 2021 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

Раскрыть сданные

Рубрика Тема номера
Украине следует идти по пути совершенствования программы эффективного раскрытия и доказывания наличия картельных сговоров
Задача АМКУ выявлять и устранять существующие картели, при этом создавая условия для невозможности образования новых

Существование и деятельность картелей негативно влияют на конкуренцию, без которой немыслимо развитие экономики государства. Осуществление контроля за соблюдением законодательства, предотвращение, выявление и прекращение нарушений законодательства о защите экономической конкуренции, в том числе и картельными сговорами, является одной из основных задач Антимонопольного комитета Украины (Комитет, АМКУ). Ведь участие в картельных соглашениях (которые в нашем законодательстве по-прежнему скромно называются «антиконкурентными согласованными действиями») не только угрожает самой конкуренции и наносит существенный вред экономике, что отнюдь не способствует повышению благосостояния и улучшению качества жизни населения, но также пагубно сказывается на создании или вхождении на рынки Украины новых бизнесов, не имеющих возможности успешно конкурировать как с устоявшимися, так и с более распространенными ситуативными картелями.

Leniency в украинских реалиях

Задача АМКУ, как и конкурентных ведомств других государств, выявлять и устранять существующие картели, при этом создавая условия для невозможности образования новых. Борьба с картелями была бы более успешной, если бы в стране заработали механизмы, предусмотренные так называемой программой Leniency, принятой в Украине еще в 2012 году в развитие положений статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон). Эта статья только в общих чертах обозначила аспекты регулирования института освобождения от ответственности участников картельного сговора в случае их соответствующего добровольного обращения в АМКУ. К сожалению, за годы существования в Законе части 5 статьи 6, поясняющей требования относительно освобождения от ответственности, такие добровольные обращения в АМКУ можно пересчитать на пальцах, что, разумеется, нельзя признать удовлетворительным. Эта программа, по сути, не работает. В то же время и информации об успешном раскрытии картелей с помощью подобных обращений в АМКУ нет в публичном доступе. Причины — абсолютная неуверенность участника сговора, решившегося на его раскрытие, в соблюдении режима конфиденциальности о нем, сомнения в том, что он передаст все необходимые доказательства, а также отсутствие внятных пояснений, каким образом будет решаться вопрос компенсации ущерба лицам, пострадавшим от деятельности картеля.

Как известно, в ЕС (и на уровне Союза, и на уровне его 26 членов) и в ряде других стран институт Leniency является достаточно эффективным инструментом и одним из основных, используемых в сфере раскрытия и доказывания наличия картельных сговоров.

Украине следует идти по пути немедленного совершенствования программы, что потенциально приведет к ее перезагрузке. Процесс нужно начинать с разработки и утверждения четких и понятных правил правового регулирования в данном направлении, что в принципе согласуется с обязательствами Украины по адаптации национального конкурентного законодательства и правоприменительной практики к acquis ЕС (в соответствии с нормами Соглашения об ассоциации).

В Верховной Раде Украины сейчас находятся несколько законопроектов, которыми предлагается усовершенствовать систему контроля и развития конкуренции. Ближе всех к принятию парламентом проект Закона «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно конкурентно-антимонопольной реформы» (регистрационный № 2730 от 14 января 2020 года). Кроме других позитивных новаций, в нем предложен ряд изменений и дополнений к статьям 6 и 52 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». В частности, предусмотрено усовершенствование порядка и определения оснований освобождения от ответственности первого заявителя, а также абсолютно новые требования в отношении оснований и порядка смягчения ответственности (а именно уменьшения возможного штрафа) и для других участников картельного сговора в случае их добровольного обращения в АМКУ и предоставления необходимых доказательств осуществления запрещенных практик.

На мой взгляд, это почти революционное и абсолютно позитивное предложение — предоставить возможность освобождения от ответственности не только одному (первому) «сдавшемуся и сдавшему остальных» участнику картеля, но и смягчения ответственности для других участников такого объединения (тех, которые не смогут претендовать на полное освобождение). Субъекты, которым будет отказано в освобождении от ответственности, будут иметь право на уменьшение размера штрафа в порядке очередности обращения в Комитет.

Так, для первого субъекта, обратившегося в АМКУ с заявлением об уменьшении размера штрафа и предоставившего доказательства антиконкурентных согласованных действий, которые имеют существенное значение для принятия решения по делу, размер предварительно рассчитанного штрафа может быть уменьшен Комитетом на 50 процентов, для второго — на 30 процентов, остальным штраф может быть уменьшен на 20 процентов.

Следует обратить внимание также на принципиальное уточнение, которое хотят внести в статью 6 Закона. Предлагаемая редакция части 5 статьи 6 говорит об освобождении от ответственности участника антиконкурентных согласованных действий, который совершил их вместе с конкурентами. Из анализа данной нормы можно заключить, что в законопроекте говорится не просто о сговоре каких-либо субъектов хозяйствования, а именно об антиконкурентных согласованных действиях между конкурентами, то есть фактически возможно сужение круга потенциальных участников картеля для целей освобождения от ответственности кого-либо из них.

В законопроекте говорится о возможности освобождения от ответственности или ее смягчения в случаях, предусмотренных в пунктах 1‒4 части 2 статьи 6 Закона, то есть исключаются случаи таких антиконкурентных согласованных действий, как устранение с рынка или ограничение доступа на рынок (выход с рынка) иных субъектов; существенное ограничение конкурентоспособности других субъектов хозяйствования без объективно оправданных причин; совершение схожих действий (бездействия) на рынке товара, которые могу привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, и т.п.

В данном аспекте могут не приниматься во внимание сговоры между, например, поставщиком и потребителем, действующими на разных рынках или на разных уровнях рынка, то есть теми, кто в принципе не конкурирует между собой. Таким образом, нельзя исключить правой неопределенности в отношении того, может ли вообще претендовать на освобождение от ответственности, скажем, субъект, участвующий в сговоре с заказчиком публичной закупки или между одним или несколькими неконкурирующими между собой участниками соответствующего тендера и т.п.

Предварительная консультация

В плане защиты конфиденциальной информации о заявителе я бы отметил действительно позитивное предложение — возможность проведения предварительных консультаций с Комитетом по вопросу процедуры подачи заявления. Предлагается предоставить право заинтересованному субъекту хозяйствования через своего представителя инициировать проведение консультаций с соответствующим должностным лицом Комитета до подачи обращения о намерении раскрыть картель. При этом идентифицирующие данные о таком субъекте могут не разглашаться, обстоятельства нарушения и возможные доказательства могут быть предоставлены с использованием выдуманных наименований. Такие консультации на самом деле должны помочь обеспечить предсказуемость в вопросе достаточности имеющейся у заявителя информации для выдачи письма-маркера или освобождения от ответственности.

С учетом всех новаций определенным сдерживающим моментом для участия в программе Leniency останется тот фактор, что участник картеля, которого освободили от ответственности, все равно не получит освобождения от обязательства возместить ущерб, причиненный таким нарушением другим лицам, в порядке и размере, предусмотренных частью 3 статьи 55 Закона (в законопроекте — в размере причиненного ущерба). Однако по сравнению с существующей нормой, предусматривающей в настоящее время двойной размер возмещения, такое предложение в определенной мере может быть стимулом для соответствующего обращения в АМКУ.

В то же время по-прежнему в нашем законодательстве отсутствует достаточное регулирование процедур раскрытия картельных сговоров с помощью физических лиц, которые могут владеть информацией об антиконкурентных согласованных действиях субъектов хозяйствования. В отличие от Европейской комиссии, которая ввела новую программу анонимных сообщений о картельных соглашениях (для физлиц), рассматриваемый законопроект также не уделяет этому инструменту достаточного внимания. Но его отсутствие на сегодняшний день вполне объяснимо: в Украине не предусмотрена уголовная ответственность за нарушения конкурентного законодательства, административная же ответственность руководителей субъектов хозяйствования просто несерьезна, случаи ее применения широко не известны. Другими словами, у физических лиц пока нет стимула/мотивации для соответствующих обращений в АМКУ.

В целом положительно оценивая законодательную инициативу в сфере борьбы с картелями, важно понимать, что даже в условиях, когда полный законопроект не может быть принят по ряду причин (в том числе правого характера), его отдельные положения, в частности направленные на усовершенствование инструментов противостояния картельным соглашениям, необходимо принимать уже вчера. Насколько эффективным окажется предложенный механизм, можно будет судить с появлением новой практики его применения, что, по всей вероятности, не будет откладываться в долгий ящик.

ФЕФЕЛОВ Александр  партнер, адвокат, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Киев

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

VOX POPULI

Системный сбой

Акцент

На ошибках мучатся

В фокусе: сплит

С 1 июля 2020 года регулятором небанковских финансовых учреждений стал НБУ

Государство и юристы

Законопроект №3485 поддержан Верховной Радой Украины в первом чтении и готовиться ко второму

Цель забот

Дайджест

Необходимая оборона — оправдание убийства?

Конспект

Неожиданный оборот

Новости

Новости из зала суда

Новости юридических фирм

Новости законодательства

Новости ЕСПЧ

Отрасли практики

Возразить по чтениям

Суррогатное материнство в Украине

Борьба с контрафактной и пиратской продукцией должна стать государственным приоритетом

Репортаж

Собирательный образ

Самое важное

Legal успеха

Ввернуть вспять

Судебная практика

Квалификация преступления по статье 369-2 УК Украины возможна и без примечания к ней

Мораторий на взыскание жилья запрещает и перерегистрацию права по ипотечной оговорке

Тема номера

Раскрыть сданные

Оспаривая решение АМКУ в суде, истец оспаривает квалификацию своих действий

Гарантийное обязательство

Разрешение на концентрацию выдается после оценки горизонтальных и вертикальных связей между объектом приобретения и другими активами покупателя

Комплексные процедуры

Установить согласие

Проведение антимонопольного due diligence

Частная практика

В новом амплуа

Центр повышения квалификации

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: