Английское право широко используется в украинских сделках, структурирование которых происходит через иностранные юрисдикции. Это обусловлено прежде всего особенностями механизмов, которые могут быть использованы при осуществлении таких трансакций, как, например, гарантии (warranties), возмещения (indemnities), заверения (representations), опцион на продажу (put option), опцион на покупку (calloption), право сопутствующей продажи (tag along right), право принуждения к совместной продаже (drag along rights) и многие другие.

В настоящей статье мы поговорим о гарантиях и раскрытии. Гарантии (warranties) по английскому праву представляют собой заявления, достоверность и правдивость которых гарантируются продавцом.

Как правило, нарушение продавцом какой-либо гарантии дает покупателю право требовать компенсации и возмещения убытков. Однако покупатель лишается такого права, когда в отношении такой гарантии произошло раскрытие (disclosure) со стороны продавца.

После проведения юридического аудита целевой компании (due diligence) у продавцов остается последняя возможность перед закрытием сделки минимизировать свою ответственность по определенным проблемным вопросам и избежать ответственности за нарушения путем раскрытия информации, которая противоречит предоставленным ими гарантиям покупателю. Раскрытие осуществляется по состоянию на дату подписания трансакционных документов, а потом может быть дополнено по состоянию на дату завершения (completion date).

Раскрытие происходит путем предоставления юридического документа — письма о раскрытии (Disclosure Letter), которое состоит, как правило, из трех частей: первая — краткое обращение к покупателю с описанием сути сделки, вторая — общее раскрытие, третья — специальное раскрытие.

Раскрытие общее

По общим раскрытием подразумевается заявление продавцов о том, что какая-либо информация, содержащаяся в источниках, которые были предоставлены покупателю или доступ к которым имеет покупатель, считается надлежащим образом раскрытой, в частности, это информация в трансакционных документах, предоставленная покупателям в ходе проведения аудита, а также информация о целевой компании, размещенная в публичных официальных источниках.

Такими публичными официальными источниками, если говорить об Украине, считаются общедоступные государственные реестры: Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и гражданских формирований, Единый реестр вещных прав на недвижимое имущество, Реестр плательщиков НДС, сервис Государственной фискальной службы Украины «Узнай больше о своем бизнес-партнере», Государственный реестр обременений движимого имущества, Единый реестр предприятий, в отношении которых открыто производство по делу о банкротстве, Единый государственный реестр судебных решений.

Специальное раскрытие осуществляется в отношении каждой конкретной гарантии, нарушение которой происходит или может произойти при определенных обстоятельствах. Поскольку гарантии представляют собой широкие и обобщенные положения и заявления, специальное раскрытие подразумевает совокупность исключений из таких положений и заявлений. Например, каждый договор купли-продажи долей в уставном капитале целевой компании содержит положение о том, что уставный капитал целевой компании внесен надлежащим образом в установленном законодательством порядке. Однако в случае конкретной целевой компании может быть пропущен установленный законодательством срок для внесения участниками своих долей или имело место осуществление оплаты не в полном объеме. В такой ситуации продавец раскрывает покупателю эти обстоятельства, указывая, нарушение каких именно гарантий они влекут, а покупатель оценивает риск и принимает решение о продолжении сделки. Если покупатель принимает риски, описанные в специальной части письма о раскрытии, в дальнейшем, в случае их материализации, продавец не несет ответственности перед покупателем за их нарушение.

Стоить отметить, что приложениями к письму о раскрытии могут быть документы (договоры, соглашения, счета, отчетность), которые содержат раскрываемую информацию (disclosure bundle), либо електронный носитель с этими документами, или документами, которые содержались в «комнате данных» (data room) во время проведения аудита.

Раскрытие добросовестное

Но не каждое раскрытие информации считается осуществленным надлежащим образом. По английскому праву таким может быть добросовестное раскрытие (fair disclosure).

Согласно решению суда по делу «Edward Prentice v Scottish Power» [1997] 2 BCLC 264 раскрытие считается добросовестным, если оно содержит достаточно подробное описание фактов и обстоятельств, которые разрешают покупателю сформировать представление о том, следует ли ему использовать какие-либо права или средства защиты, предоставленные договором.

Простое предоставление документов покупателю, которые должны привлечь его внимание к определенному нарушению, не считается добросовестным раскрытием, поскольку конкретное нарушение должно быть прямо доведено до сведения покупателя (согласно позиции суда по делу «New Hearts Ltd v Cosmopolitan Investments Ltd»).

Однако в каждом конкретном деле суд исходит из того, какое именно раскрытие было предусмотрено договором между сторонами:

— простое раскрытие — договор содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением раскрытых случаев (save as disclosed);

— добросовестное раскрытие (fair disclose) или же надлежащее и добросовестное раскрытие (proper and fair disclose) — договор содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением добросовестно и надлежащим образом раскрытых случаев;

— полное, ясное и достаточно детализированное раскрытие (fully, clearly and accurately disclosure) — договор содержит положение, что гарантии являются точными и правдивыми, за исключением случаев, которые раскрыты с достаточной степенью детализации для определения характера и объема раскрываемого материала.

Таким образом, раскрытие является особо значимым процессом, а письмо о раскрытии — одним из самых важных документов в ходе осуществления сделок слияния и поглощения (M&A). Оно предоставляет продавцам возможность ограничить свою ответственность по гарантиям, а покупателям — получить дополнительную информацию о целевой компании и идентифицировать возможные проблемные вопросы и риски.

СЕРГЕЙЧУК Виктория — юрист OSTIN LAW FIRM, г. Киев

Мнение

Подтверждать гарантии

Александр ЗИНЕВИЧ,
юрист АО «Коннов и Созановский»

Ответственность продавца может возникать в результате нарушения гарантий (warranties), предоставленных им покупателю. В процессе проведения М&А-сделки продавец предоставляет покупателю гарантии, к примеру, что компания, которая предлагается к продаже, не участвует ни в каких судебных и арбитражных спорах. Объем предоставленных гарантий продавца часто ограничивается в так называемом письме раскрытия (disclosure letter), где продавец указывает, что гарантия, предоставленная в рамках М&А-сделки, подтверждается, за исключением следующих раскрытых в этом письме судебных и арбитражных споров. Если такие существующие ограничения гарантии раскрыты ясно и полно покупателю, то он не сможет предъявить требования продавцу о возмещении понесенных убытков.

В интересах продавца также предоставлять «активные» гарантии, то есть утверждать, что компания не имеет задолженности по договорам с ее контрагентами, продавец может предоставить подтверждающие это ответы на запросы каждого из контрагентов, что только укрепит его позиции.