Публичное браво — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №33 (1025) » Публичное браво

Публичное браво

Существующая и работающая сегодня электронная система закупок делает доступной для каждого желающего информацию о проведенных или проводимых закупках каждого заказчика, приобретающего товары, работы или услуги в порядке, предусмотренном действующим Законом Украины «О публичных закупках» (Закон).

Закон, согласно его части 1 статьи 2, применяется к заказчикам при закупке ими товаров или услуг, стоимость которых превышает 200 тыс. грн, и работ, стоимость которых превышает 1,5 млн грн гривен, а к заказчикам, осуществляющим деятельность в отдельных сферах хозяйствования (пункт 4 части 1 статьи 1 Закона), — при закупке ими товаров или услуг, стоимость которых превышает 1 млн грн, и работ, стоимость которых превышает 5 млн грн (сверхпороговые закупки).

Закупка товаров, услуг и работ, стоимость которых меньше указанной выше (допороговые закупки), нормами действующего Закона фактически не регулируется за исключением двух следующих норм:

1) разрешение заказчикам в таких случаях использовать имеющуюся электронную систему закупок с целью отбора поставщиков товаров, поставщиков услуг и исполнителей работ для заключения договора (абзац 4 части 1 статьи 2 Закона);

2) обязательство заказчиков в случае неиспользования ими в указанных случаях электронной системы при условии, если стоимость предмета закупки равна или превышает 50 тыс. грн, использовать имеющуюся электронную систему для обнародования отчетов о заключении договора (абзац 5 части 1 статьи 2 Закона).

Характерно, что как при регулировании сверхпороговых закупок, так и при частичном регулировании допороговых закупок Закон распространяет свое действие исключительно на заказчиков, то есть только заказчикам предоставляет право использовать электронную систему при осуществлении сверхпороговых закупок и только заказчиков обязывает публиковать отчет о заключенных договорах при осуществлении ими допороговых закупок.

Приказом Министерства экономического развития и торговли Украины № 473 от 18 марта 2016 года веб-порталом по вопросам закупок в составе электронной системы закупок была определена информационно-телекоммуникационная система PROZORRO и ответственным за обеспечение функционирования и наполнение веб-портала стало государственное предприятие «Внешторгиздат Украины» (в дальнейшем переименованное в государственное предприятие PROZORRO).

В дальнейшем ГП «Внешторгиздат Украины» (PROZORRO) приказом № 35 от 13 апреля 2016 года утвердило Порядок осуществления допороговых закупок (Порядок), которым сейчас и регулируется осуществление таких закупок.

На мой взгляд, регулирования огромного объема закупок по всей территории Украины одним только приказом отдельного государственного предприятия, которому, кстати, были делегированы исключительно технические функции, недостаточно, однако другого действующего нормативно-правового акта сегодня в данной сфере не существует.

Название вышеуказанного ведомственного нормативного акта — Порядок осуществления допороговых закупок — и пункт 1.1 Порядка прямо противоречат абзацу 4 части 1 статьи 2 Закона и абзацу 21 пункта 12 Порядка функционирования электронной системы закупок и проведения авторизации электронных площадок, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 24 февраля 2016 года № 166 (Порядок функционирования системы).

В абзаце 4 части 1 статьи 2 Закона указано, что при осуществлении допороговых закупок заказчики должны придерживаться принципов осуществления публичных закупок, установленных Законом, но именно принципам действующего Закона данный Порядок не соответствует в полной мере.

Кроме того, в абзаце 21 пункта 12 Порядка функционирования электронной системы указано, что администратором при осуществлении допороговых закупок определяется порядок использования электронной системы закупок (то есть исключительно технические вопросы), а не порядок осуществления допороговых закупок, который в большей степени находится в юридической плоскости.

Но пока пользователи электронной системы фактически вынуждены использовать имеющиеся указания, к которым, хоть они и легитимны, возникает множество вопросов.

Пунктом 1.2 Порядка вводится новый термин, не предусмотренный действующим Законом, — заказчик допороговых закупок. К таким заказчикам в понимании данного нормативно-правового акта относятся две категории субъектов:

1) заказчики в понимании действующего Закона;

2) государственные, коммунальные, казенные предприятия, их дочерние предприятия, хозяйственные общества или объединения, в которых государственная или коммунальная доля в уставном капитале составляет 50 % и более (следует понимать, что это предприятия, которые не являются заказчиками в понимании Закона).

Сначала нужно разобраться, кто же выступает заказчиками допороговых закупок, которые также являются заказчиками в понимании Закона.

Действующий Закон предусматривает следующие категории субъектов, которые могут быть заказчиками:

1) органы государственной власти (например, Кабинет Министров Украины, министерства, местные государственные администрации, их структурные подразделения и т.д.), органы местного самоуправления и органы социального страхования, созданные в соответствии с законом — указанная категория целиком и полностью относится к заказчикам в понимании действующего Закона без каких-либо ограничений и оговорок;

2) юридические лица (предприятия, учреждения и организации) и их объединения — для данной категории субъектов закон устанавливает главное и первичное требование, без соответствия которому предприятие, учреждение или организация не может считаться заказчиком: деятельность осуществляется для обеспечения нужд государства или территориальной общины не на промышленной или коммерческой основе.

Если юридическое лицо соответствует указанному признаку, далее необходимо установить наличие хотя бы одного из следующих признаков, предусмотренных абзацами 2, 3, 4 пункта 9 части 1 статьи 1 Закона:

— является ли это юридическое лицо распорядителем, получателем бюджетных средств;

— обладают ли органы государственной власти/органы местного самоуправления/другие заказчики большинством голосов в высшем органе управления юридического лица;

— при наличии в уставном капитале юридического лица государственной или коммунальной доли акций (частей, паев) превышает ли эта доля 50 %.

Естественно, что в большинстве случаев потребности государства или территориальной общины обеспечивают государственные, казенные или коммунальные предприятия, созданные в соответствии с распорядительным актом органа государственной власти или местного самоуправления.

Однако ни для определения статуса заказчика и вида деятельности, обеспечивающей потребности государства или территориальной общины, ни в целом по тексту Закон не использует такие термины, как «государственное предприятие», «коммунальное предприятие», «казенное предприятие» или «хозяйственное общество» и прямо не отождествляет указанные виды юридических лиц с заказчиками, оставляя такую возможность самим субъектам хозяйствования.

Кроме того, пунктом 1.9 Порядка предусмотрено, что субъекты, определенные пунктом 1.2 Порядка, которые не являются заказчиками в понимании Закона, могут использовать систему независимо от суммы закупки с целью осуществления отбора поставщика товара (товаров), поставщика услуг (услуги) и исполнителя работ и обнародования отчетов в соответствии с Хозяйственным кодексом (ХК) Украины.

В этом контексте следует отметить, что ХК Украины не содержит норм касательно того, относится или нет тот или иной субъект к заказчикам в понимании Закона Украины «О публичных закупках», однако обязывает определенные категории субъектов хозяйствования отчитываться с использованием электронной системы о заключенных договорах.

Так, абзац 2 части 1 статьи 75 ХК Украины обязывает государственное предприятие, его дочерние предприятия, а также предприятия, хозяйственные общества, в уставном капитале которых 50 % и более принадлежит государственному предприятию, объединения таких предприятий в случае осуществления ими закупок при условии, что стоимость предмета закупки равна или превышает пределы, установленные частью 1 статьи 2 Закона Украины «О публичных закупках», обнародовать на веб-портале уполномоченного органа, определенного Законом Украины «О публичных закупках», отчет о заключении договора о закупке товаров, работ и услуг за средства предприятий и информацию об изменении его существенных условий не позднее чем через семь дней со дня заключения договора о закупке или внесения изменений в него.

Абзац 2 части 2 статьи 77 ХК Украины содержит аналогичное требование к казенному коммерческому предприятию, а абзац 2 части 10 статьи 78 ХК Украины и абзац 2 части 5 статьи 79 ХК Украины — аналогичные требования к коммунальному унитарному предприятию и хозяйственному обществу, государственная доля в уставном капитале которого превышает 50 %.

Анализ содержания ХК Украины и Закона Украины «О публичных закупках» позволяет сделать вывод, что в перечисленных нормах Хозяйственного кодекса речь идет о предприятиях, которые не являются заказчиками в понимании действующего Закона и обязаны отчитываться о заключенных договорах в силу самого наличия у них государственной или коммунальной доли, и такую возможность во исполнение требований указанных законодательных актов им предоставляет вышеупомянутый Порядок осуществления допороговых закупок.

Однако, исходя из всего вышеизложенного, названным субъектам хозяйствования, которые не являются заказчиками в понимании действующего Закона, ни один законодательный акт права на использование электронной системы закупок для отбора поставщиков товаров, исполнителей работ и поставщиков услуг не предоставляет — эта новация введена исключительно вышеуказанным внутриведомственным документом.

Осуществление закупок такими псевдозаказчиками с использованием электронной системы и Порядка осуществления допороговых закупок проводится в целом по аналогии с процедурой открытых торгов, предусмотренной для «классических заказчиков» в понимании действующего Закона, но с существенными отличиями.

Во-первых, осуществляя закупку в соответствии с Порядком, субъект хозяйствования при подаче объявления о проведении закупки на любую сумму не обязан публиковать его на английском языке.

Во-вторых, исходя из предыдущего отличия, независимо от суммы квалификация участников происходит всегда после аукциона.

В-третьих, отсутствует норма об обязательности подачи как ­минимум двух предложений для дальнейшего проведения аукциона.

В-четвертых, участники, которые фактически вошли в плоскость публичных отношений, подали свои предложения, оплатив при этом услуги электронной системы закупок в соответствии с действующими тарифами, и которых могут обязать предоставить обеспечение собственного предложения в виде гарантии исполнения обязательств, фактически лишены действенного механизма обжалования действий и решений заказчика, который в принципе имеет право по собственному усмотрению определять победителей и участников для заключения договора.

 

Примеры

Публичное акционерное общество «Коммерческий банк «ПриватБанк» — хозяйственное общество, государственная доля в уставном капитале которого составляет 100 %, — не относится к юридическим лицам и/или субъектам хозяйствования, осуществляющим деятельность в отдельных сферах, поэтому минимальная стоимость закупки, отчет о которой должен быть обнародован на веб-портале уполномоченного органа, составляет 200 тыс. грн для товаров или услуг и 1,5 млн грн — для работ.

Если зайти на веб-портал уполномоченного органа (www.Prozorro.gov.ua), мы увидим, что сегодня нет ни одного отчета ПАО КБ «ПриватБанк» о заключенном договоре, как того требует абзац 2 части 5 статьи 79 ХК Украины, однако имеются объявления о проведении ряда закупок, причем все закупки имеют статус допороговых.

Так, 25 мая 2017 года ПАО КБ «ПриватБанк» в электронной системе разместило объявление о проведении допороговой закупки по ожидаемой стоимости 4 173 647,80 грн. Предмет закупки — сейфовое оборудование (закупка № ua-2017-05-25-001011-c). В связи с этим был задан вопрос об основаниях отнесения закупки на такую сумму к категории допороговых, на который банк предоставил следующий ответ: ПАО КБ «ПриватБанк» является коммерческим банком, поэтому не выступает заказчиком в понимании действующего Закона, а закупка производится на основании Порядка осуществления допороговых закупок, утвержденного приказом ГП «Внешторгиздат Украины» № 35 от 13 апреля 2016 года.

Показательным примером служит закупка указанным предприятием питьевой воды по ожидаемой стоимости 4 114 286,00 грн (№ ua-2017-06-09-002493-b).

На дату публикации объявления о закупке (9 июня 2017 года) по действующему курсу Национального банка Украины (1 евро = 29,3629 грн) ожидаемая стоимость закупки составляла 140 118,52 евро, то есть превышала сумму, установленную частью 4 статьи 10 Закона Украины «О публичных закупках».

В случае осуществления закупки того же предмета в том же количестве и по той же ожидаемой стоимости классическим заказчиком в понимании действующего Закона такое объявление в обязательном порядке должно быть дополнительно опубликовано на английском языке со всеми вытекающими отсюда последствиями, в частности, это рассмотрение поступивших предложений на предмет соответствия их квалификационным требованиям к проведению аукциона и в случае поступления менее двух предложений — отмена торгов.

Но ПАО КБ «ПриватБанк» не считает себя заказчиком в понимании действующего Закона и во избежание дальнейшего отдельного обнародования отчета о заключенном договоре, как того требует ХК Украины, руководствуясь разрешением, прописанным в Порядке осуществления допороговых закупок, проводит своеобразные «открытые допороговые торги» на сумму 4 114 286,00 грн.

Публичное акционерное общество «Государственный сберегательный банк Украины» (АО «Ощадбанк»), код ЕГРПОУ 00032129, — хозяйственное общество, государственная доля в уставном капитале которого составляет 100 %, — не относится к юридическим лицам и/или субъектам хозяйствования, осуществляющим деятельность в отдельных сферах, поэтому минимальная стоимость закупки, отчет о которой должен быть опубликован на веб-портале уполномоченного органа, составляет 200 тыс. грн для товаров или услуг и 1,5 млн грн — для работ.

Исходя из данных, размещенных на веб-портале уполномоченного органа (www. Prozorro.gov.ua), АО «Сбербанк» не считает себя заказчиком в понимании действующего Закона, при этом часть закупок проводит путем заключения прямых договоров с последующей публикацией в электронной системе отчетов о заключенных договорах, а для другой части осуществляет отбор с использованием электронной системы в соответствии с указанным выше Порядком осуществления допороговых закупок.

Так, 10 мая 2017 года банк разместил в электронной системе объявление о проведении допороговой закупки по ожидаемой стоимости 2 065 800,00 грн. Предмет закупки — машины для обработки данных (аппаратная часть) (ноутбуки, планшеты) (закупка № ua-2017-05-10-002202-b). В дальнейшем по данной закупке был проведен аукцион, где победителем стал участник, предложивший цену в 2 000 000, 00 грн. Однако в ходе рассмотрения предложение данного участника было отклонено на основании несоответствия требованиям документации закупки.

Исходя из статуса данной закупки и регулирования ее исключительно ведомственным нормативным актом, вышеуказанный участник, предложение которого отклонено, не имеет правовых возможностей обжаловать такое решение заказчика закупки, что ослабляет рычаги влияния на таких заказчиков и ставит под большой вопрос публичность такой закупки.

Публичное акционерное общество «Укргаздобыча», код ЕГРПОУ 30019775 (ПАО «Укргаздобыча»), — хозяйственное общество, в уставном капитале которого 100 % принадлежит публичному акционерному обществу «Национальная акционерная компания «Нафтогаз Украины».

Отдельного внимания заслуживает вопрос, относится или нет указанное предприятие к заказчикам в понимании действующего Закона.

Так, согласно пункту 2.1 устава ПАО «Укргаздобыча» (находится в открытом доступе на сайте предприятия www.ugv.com.ua), общество является юридическим лицом частного права по законодательству Украины, в соответствии с пунктом 3.1 устава его цель состоит в получении прибыли от осуществления хозяйственной деятельности. По указанным признакам деятельность предприятия осуществляется на коммерческой и промышленной основе, и оно не может считаться заказчиком в понимании действующего Закона.

Вместе с тем, если учитывать специфику деятельности предприятия (обеспечение производства, транспортировки, поставки и хранения газа), его можно отнести к субъектам хозяйствования, осуществляющим деятельность в отдельных сферах хозяйствования, однако в данном случае и это не может служить основанием для признания предприятия заказчиком, поскольку, согласно пункту 9 части 1 статьи 1 действующего Закона, субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в отдельных сферах хозяйствования, относятся к заказчикам в случае, когда органам государственной власти, органам власти Автономной Республики Крым, органам местного самоуправления принадлежит доля в уставном капитале предприятия в размере более 50 % или если такие органы обладают большинством голосов в высшем органе субъекта хозяйствования либо правом назначать более половины состава исполнительного органа или наблюдательного совета предприятия.

В данном случае доля в размере 100 % принадлежит не органам государства или местного самоуправления, а другому субъекту хозяйствования (хотя его владельцем выступает государство в лице Кабинета Министров Украины), который является единственным акционером со всеми вытекающими правами.

Поскольку ПАО «Укргаздобыча» относится к субъектам хозяйствования, осуществляющим деятельность в отдельных сферах, минимальная стоимость закупки, отчет о которой должен быть опубликован на веб-портале уполномоченного органа, составляет 1 млн грн для товаров или услуг и 5 млн грн — для работ.

Исходя из данных, размещенных на веб-портале уполномоченного органа (www. Prozorro.gov.ua), в настоящее время часть закупок ПАО «Укргаздобыча» проводит путем заключения прямых договоров, а для другой части осуществляет отбор с использованием электронной системы в соответствии с Порядком осуществления допороговых закупок.

Во всех перечисленных выше случаях заказчик (его должностное, служебное лицо) таких закупок, на которого в соответствии с его статусом не распространяется действие Закона Украины «О публичных закупках», почти не ограничен определенными рамками и обязательствами в процессе расходования средств предприятий, прямо или косвенно принадлежащих государству, то есть всем гражданам Украины, при этом суммы таких закупок, как свидетельствуют данные, размещенные на веб-портале, достигают десятков миллионов гривен и больше.

Закон Украины «О публичных закупках» термин «публичный» использует разве что в названии. Но если проанализировать детально украинское законодательство в этой сфере, мы увидим, что Верховный Совет Украины в феврале 2015 года (то есть еще до принятия Закона Украины «О публичных закупках») принял Закон Украины «Об открытости использования публичных средств», в котором дается четкое определение понятию «публичные средства» — это средства государственного бюджета, бюджета Автономной Республики Крым и местных бюджетов, кредитные ресурсы, предоставленные под государственные и местные гарантии, средства Национального банка Украины, государственных банков, государственных целевых фондов, Пенсионного фонда Украины, фондов общеобязательного государственного социального страхования, а также средства субъектов хозяйствования государственной и коммунальной собственности, полученные ими от их хозяйственной деятельности.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 1 Закона Украины «Об открытости использования публичных средств» субъектами хозяйствования государственной и коммунальной собственности выступают предприятия, образованные в установленном порядке органами государственной власти, органами власти Автономной Республики Крым или органами местного самоуправления и уполномоченные на получение государственных средств, принятие по ним обязательств и осуществление платежей, в том числе государственные, казенные, коммунальные предприятия, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых государственная или коммунальная доля акций (частей, паев) превышает 50 %, их дочерние предприятия, а также предприятия, хозяйственные общества, в уставном капитале которых 50 % и более принадлежит государственным предприятиям, в том числе казенным, коммунальным предприятиям и хозяйственным обществам, в уставном капитале которых государственная или коммунальная доля акций (частей, паев) превышает 50 %, объединения таких предприятий.

При этом, согласно Закону, к публичным средствам как средствам субъектов хозяйствования государственной и коммунальной собственности относятся все средства таких субъектов независимо от того, осуществляют ли они свою деятельность на промышленной/коммерческой основе или нет.

С учетом изложенного можно сделать один вывод — необходимо существенное усовершенствование действующего законодательства Украины относительно регулирования публичных закупок, предусматривающее максимальное законодательное урегулирование расходования публичных средств, их законодательное закрепление и определение в нормах непосредственно Закона Украины «О публичных закупках».

 

ЛАПТЕВ Александр — юрист коммунального предприятия «Зенит» Деснянского района г. Киева, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

VOX POPULI

Самое важное

Летний сбой

Акцент

Проходной в двор

Государство и юристы

Кануть в лето

Государство и юристы

Новости законотворчества

Изменен порядок признания ученых степеней

Предлагается снизить акциз на водочные изделия

Законопроект о защите детей дополняет УК

Государство и юристы

Трезвый подход

Партобстрел

От полугода до трех лет

Документы и аналитика

Публичное браво

Неделя права

Ход контролем

Балансировка системы

Торговая оборона

Неделя права

Новости из-за рубежа

Авиакомпания не несет ответственности за истечение срока действия паспорта пассажира

Неделя права

Киберпоступление

Новости из зала суда

Судебная практика

Истец не имеет права на возмещение средств по вкладам за счет ФГВФЛ

Госадминистрация железнодорожного транспорта должна госбюджету 100 млн грн

Новости юридических фирм

Частная практика

Aequo консультирует Агропросперис Банк по вопросам дополнительной эмиссии акций в процессе увеличения уставного капитала

Дарья Валявская — руководитель практики интеллектуальной собственности ЮФ Redcliffe Partners

Interlegal защитила интересы клиента в арбитраже LMAA

ЮФ Sayenko Kharenko представила интересы резидента ЕС в досудебном расследовании

Отрасли практики

Штатный инстинкт

Прилив энергии

Внимание: с вас снимают!

Рабочий график

КАЛЕНДАРЬ на неделю

Самое важное

Судебные показатели

Международное сомнение

В заявочном порядке

Вертикальный предел

Судебная практика

Достаточно и своевременно

Судебная практика

Судебные решения

Военнослужащие, имеющие статус внутренне перемещенного лица, должны выбирать между адресной помощью и денежной компенсацией для покрытия расходов на проживание

Защита права на возмещение причиненного органом государственной власти вреда осуществляется в общих судах

Суд должен мотивировать свое решение, если им было учтено мнение ребенка относительно того, с кем из родителей он хочет проживать

Судебная практика

Отчет GRECO

Отказаться не в том месте

Тема номера

Кодексы чести

В едином прорыве

Хороших выгодных

Пойти на е-право

В общей слаженности

Суд-продукты

Частная практика

Ассоциативный ряд

Этические чистки

Інші новини

PRAVO.UA