Многие собственники бизнеса уже знают о том, что такое разрешение Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на концентрацию и когда его нужно (или, если повезет, не нужно) получать. Но мало кто задумывается над подготовкой к подаче заявления и теми действиями, которые желательно осуществить до подачи документов Комитету. На наш взгляд, одним из ключевых моментов в этом контексте остается проверка корпоративной истории бизнеса с обеих сторон: и покупателя, и продавца. Итак, что это такое и для чего это нужно?

Историческая справедливость

Тот, кто более-менее постоянно работает с заявлениями на концентрацию (особенно в последнее время), уже успел убедиться в том, что самым первым и популярным вопросом от АМКУ сейчас является запрос о формировании бизнес-группы покупателя и продавца. Бизнесу предлагается рассказать (и, конечно, доказать с предоставлением подтверждающих документов) о соблюдении норм законодательства о защите экономической конкуренции. И здесь обычно начинаются проблемы. Срок для предоставления ответа может составлять несколько дней, а поднять и изучить за такой короткий период корпоративную историю большой группы компаний практически нереально. Ведь нужно не просто установить историю приобретения/учреждения компаний, но и убедиться в том, что ранее такие действия не требовали получения предварительного разрешения АМКУ на концентрацию. А если такое разрешение требовалось, и оно не было получено, будьте добры, приготовьтесь к расследованию и штрафу, который, напоминаем, может составлять до 5 % годового оборота (выручки) нарушителя. Более того, такое расследование может притормозить получение разрешения на концентрацию уже по текущей сделке. Таким образом, АМКУ получает возможность проверить заявителей не только на предмет соблюдения законодательства в условиях текущей концентрации, но и оштрафовать постфактум за более давние нарушения.

Как это делается?

Мы настоятельно рекомендуем клиентам проводить предварительную (до подачи заявления в АМКУ на концентрацию) проверку своей корпоративной истории. В идеале — проверить историю и контрагента. Безусловно, в состав группы могут входить десятки и сотни компаний, и поэтому очень важно готовиться к вопросам со стороны АМКУ по возможности заранее. Очень хорошо, если юристы ведут реестр/архив приобретаемых/создаваемых компаний группы, что позволяет сэкономить время. В первую очередь необходимо восстановить даты, когда та или иная компания зашла в состав группы, а далее определять, было ли нарушение. Это достаточно большой массив работы. Но есть и хорошая новость — детальной проверке подлежат компании, включенные в состав группы за последние пять лет до заявленной концентрации. Ведь именно такой срок давности установлен законодательством в отношении нарушений, предусмотренных пунктом 12 статьи 50 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», — речь идет о концентрации без разрешения АМКУ. Однако даже здесь есть свои нюансы, связанные с дальнейшим наращиванием группой своей доли в той или иной компании.

И что теперь?

Если никакие нарушения при проверке истории не были выявлены, можно смело подавать документацию в АМКУ, будучи уверенным, что все «чисто». Но что делать тем, у кого такие нарушения выявлены? Здесь есть несколько вариантов. Например, можно формально вывести проблемную компанию за пределы группы до подачи документов в АМКУ либо осуществить перепродажу. Но нужно понимать, что этим вы нарушаете законодательство. Поэтому лучше признаться самостоятельно и не ждать, когда начнут задавать вопросы. Это не самый дешевый (как в денежном, так и во временном отношении) вариант, но самый надежный. В таком случае также следует учитывать некоторые факторы. Во-первых, придется обращаться за разрешением на концентрацию постфактум, доказывая, что такое нарушение никоим образом не имело негативных последствий для конкуренции. Во-вторых, обращение постфактум является смягчающим обстоятельством, что дает право на снижение размера базового штрафа на 50 % (напомним, что сегодня размер базового штрафа составляет 510 тыс. грн, но в любом случае он не будет превышать 5 % от размера годовой выручки). Советуем при проверке корпоративной истории также обязательно просчитывать и размер возможного штрафа — на основании финансовой отчетности за прошлый год. Напоминаем, что штраф применяется за каждое нарушение в отдельности. Например, если вы приобрели три компании и на каждую покупку требовалось получить разрешение АМКУ, то приготовьтесь заплатить и три штрафа.

И снова экскурс в историю

Помимо проверки корпоративной истории существует еще один интересный вопрос. Если какая-то из ваших компаний ранее обращалась в АМКУ, желательно проанализировать поданное тогда заявление. Для чего это нужно? Дело в том, что, если при вашем обращении Комитет выяснит, что ранее вы подавали неполную либо недостоверную информацию, это может снова вылиться в штраф. Правда, размером несколько поменьше — до 1 % от годовой выручки. Как показывает наш опыт, наиболее часто ошибки допускаются при определении состава группы. При проверке предыдущего заявления и составлении нового именно на это и следует обращать особое внимание. То же касается и использования в ваших заявлениях ссылок на предыдущие заявления. С одной стороны, это значительно упрощает работу, так как не нужно снова переписывать кучу информации. Но, с другой стороны, не забывайте о возможных необходимых коррективах и будьте внимательны.

Законный интерес

В любом случае не стоит рассматривать запросы от АМКУ относительно истории формирования группы как желание пополнить лишний раз казну за счет штрафов. В таких запросах нет ничего противозаконного, и если нарушения законодательства были незначительные, то компания заплатит минимальный штраф. При этом она получит полностью законную структуру, с которой и будет работать дальше, не опасаясь нарваться на очередной штраф от АМКУ и не объясняя потом инвестору возможные риски при продаже бизнеса.

ГРИЩЕНКО Анна — руководитель практики слияний и поглощений/антимонопольного права Pavlenko Legal Group, г. Киев

_________________________________________________________________________

КОММЕНТАРИЙ

Учет и контроль

Эдуард ТРЕГУБОВ, партнер ЮФ «Салком», к.ю.н.

Есть несколько базовых направлений, которые должны контролироваться субъектом хозяйствования. Прежде всего, необходимо четко понимать всю структуру отношений контроля и просчитывать совокупные финансовые показатели всей группы компаний с учетом таких отношений контроля. Важно также учитывать рыночную долю компании, в том числе в предыдущие периоды. Это позволит четко понимать, применимо ли к той или иной концентрации требование об обязательном получении разрешения АМКУ.

Что касается истории деятельности компании, то нужно в первую очередь обратить внимание на операции по приобретению контроля над целостными имущественными комплексами либо структурными подразделениями субъектов хозяйствования, назначения на руководящие должности в компании, учреждение юридических лиц совместно с несвязанными субъектами хозяйствования, приобретение долей (акций, паев), что обеспечило достижение либо превышение 25 % голосов в высшем органе управления компании.