Различные скидки и бонусы — широко используемый и популярный инструмент для продвижения товаров/услуг на рынке. С одной стороны, скидки и бонусы приносят пользу конечным покупателям, позволяя приобретать товары/услуги по более низкой цене, с другой — вредят конкуренции, создавая препятствия новым игрокам для выхода на рынок или вытесняя с рынка действующих игроков.

 

Взгляд Еврокомиссии

Еврокомиссия признает скидки и бонусы стандартной практикой, способствующей увеличить спрос, но отмечает, что скидки и бонусы, предоставляемые компаниями-монополистами, могут иметь антиконкурентный эффект. В связи с этим компаниям-монополистам следует уделять особое внимание системе скидок и бонусов во избежание рисков нарушения антимонопольного законодательства в виде злоупотребления монопольным положением. В ЕС уже выработаны определенные подходы к оцениванию механизмов скидок и бонусов в контексте антимонопольного законод ательства.

Как правило, скидки за количество приобретенного товара не считаются злоупотреблением, в то время как скидки за лояльность, особенно в виде ретробонусов, несут существенные риски для компаний-монополистов. Суть ретробонусов заключается в том, что при достижении установленного порогового значения за определенный период времени покупатель получает скидку на весь объем или часть объема закупок, совершенных за установленный период времени в прошлом (обычно в виде % от закупок). Достижение покупателем порогового значения, предусмотренного определенной системой ретробонусов, может происходить за счет уменьшения или отказа от покупки аналогичного товара у других производителей, тем самым ограничивается конкуренция на рынке.

Стоит отметить, что в 2009 году Еврокомиссия приняла отдельное руководство, регулирующее процесс предоставления скидок и бонусов. Данное руководство предусматривает экономический анализ обоснованности цены на товар с учетом скидки/бонуса. Согласно экономическому подходу реализация товара по цене (с учетом скидок и бонусов), которая не покрывает его себестоимость, свидетельствует о том, что монополист жертвует прибылью в краткосрочной перспективе и равнозначный конкурент не может без ущерба конкурировать с монополистом. В большинстве случаев такие действия Еврокомиссия рассматривает как злоупотребление монопольным положением.

 

Громкие дела

В то же время в ряде последних дел, рассмотренных Европейским судом, экономический анализ не применялся («Tomra Systems and Others v. Commission», «Intel Corporation v. Commission, Post Danmark AS»), и скидки за лояльность, предоставляемые компаниями-монополистами, фактически рассматривались как нарушение per se.

Например, в деле Post Danmark AS Европейский суд отметил, что для оценки антиконкурентного эффекта системы скидок следует изучить все факторы, включая условия предоставления скидок, долю монополиста, условия конкуренции и структуру соответствующего рынка. При этом Европейский суд сделал заключение, что в данном конкретном деле применение экономического анализа не является релевантным для подтверждения факта злоупотребления (в том числе с учетом доли монополиста и структуры соответствующего рынка). Система скидок и бонусов может иметь антиконкурентный эффект, если она среди прочего препятствует выходу на рынок новых игроков или делает такой выход невозможным, способна лишить или ограничить покупателя в свободе выбора между различными источниками поставки. Следует также отметить, что для квалификации действий как злоупотребление монопольным положением необязательно установление конкретного характера и степени антиконкурентного эффекта, в том числе установление факта вытеснения конкурента с рынка, — достаточно продемонстрировать вероятность антиконкурентного эффекта.

Кроме того, исходя из сложившейся европейской практики, можно отметить, что чем выше размер ретробонуса в виде процента от стоимости закупок и чем длительнее установленный период времени, в течение которого потребитель должен закупить необходимый объем товара, тем выше риски злоупотребления монопольным положением. Также высокую степень риска несут индивидуализированные ретробонусы, предполагающие, что потребитель должен закупить весь или практически весь объем необходимого товара у компании-монополиста.

 

Украинские тенденции

Сегодня в нашей стране отсутствует специальный нормативно-правовой акт, регулирующий вопросы предоставления скидок и бонусов компаниями-монополистами, и Антимонопольный комитет Украины (АМКУ), как правило, руководствуется общими нормами законодательства о защите экономической конкуренции. Практика АМКУ в данном направлении не является обширной и унифицированной. Исходя из нашего опыта, можно сказать, что ранее АМКУ в основном привлекал к ответственности монополистов за предоставление скидок дискриминационного характера, то есть за предоставление субъектам хозяйствования скидок разного размера или непредоставление скидок одним субъектам при предоставлении их другим. Согласно подходам АМКУ, скидки дискриминационного характера ставили участников рынка в неравные условия и могли ограничить конкуренцию на рынке. АМКУ признавал такие действия компаний-монополистов злоупотреблением монопольным положением в виде применения разных цен к равнозначным соглашениям.

Последние же тенденции свидетельствуют о том, что АМКУ может привлекать к ответственности за предоставление скидок не только монополистов. Все больше внимания уделяется вопросу правомерности предоставления скидок в отношениях дистрибуции, особенно на социально значимых рынках, в первую очередь — на фармацевтическом. Так, в одном из последних дел, связанных с предоставлением скидок и бонусов, АМКУ рассматривал такие действия не в контексте злоупотребления монопольным положением, а в контексте совершения антиконкурентных согласованных действий. АМКУ отметил, что предоставление производителем дистрибьюторам скидок ретроспективным способом, которые не были учтены в договорах поставки товара, способствовало применению дистрибьюторами разных подходов к ценообразованию на одни и те же товары в зависимости от каналов реализации. Такие действия приводили к завышению цен на товары и позволяли участникам предполагаемых согласованных действий получать дополнительные необоснованные преимущества в конкуренции.

По нашему мнению, АМКУ становится все более активным в осуществлении контроля за соблюдением субъектами хозяйствования требований законодательства о защите экономической конкуренции при предоставлении скидок и бонусов. В первую очередь в зону риска попадают компании-монополисты. Однако, как показывает практика, АМКУ проявляет достаточную гибкость в подходах и при определенных обстоятельствах может квалифицировать предоставление скидок/бонусов как согласованные действия. Таким образом, не только монополистам стоит уделять особое внимание механизмам и подходам к предоставлению скидок своим покупателям/контрагентам во избежание нарушений законодательства и наложения существенных штрафов со стороны АМКУ.

В связи с отсутствием нормативных актов или разъяснений АМКУ по вопросам предоставления скидок/бонусов субъектам хозяйствования стоит принимать во внимание подходы и практику антимонопольных ведомств ЕС. Кроме того, для минимизации рисков целесообразным может быть использование инструмента рекомендационных разъяснений АМКУ, предусмотренного статьей 14 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».

 

БЛОК Евгений — старший юрист ЮФ Aequo, г. Киев,

ЛИТВИНОВА Анна — юрист ЮФ Aequo, г. Киев

---

Мнения

Наказуемая лояльность

Сергей КОРНИЕНКО, партнер ЮФ «Антика», заместитель председателя Правового комитета Общественного совета при АМКУ

В последнее время АМКУ действительно все больше внимания уделяет вопросам контроля за соблюдением всеми субъектами хозяйствования требований законодательства о защите экономической конкуренции при предоставлении скидок или бонусов. Так, например, в решении от 8 сентября 2016 года № 415-р, которым ряд фармацевтических компаний был оштрафован за нарушение конкурентного законодательства в виде антиконкурентных согласованных действий, Комитет указал следующее: если бы программа скидок, предоставляемых производителем лекарственных препаратов своим дистрибьюторам, была прозрачной и одинаковой для всех, завышения цен на лекарственные препараты удалось бы избежать.

Другим своим решением (от 28 октября 2016 года № 480-р) АМКУ оштрафовал нефтетрейдеров за антиконкурентные согласованные действия и при этом в резолютивной части данного решения прямо указал на необходимость внедрения компаниями-нарушителями «понятных, открытых и прозрачных критериев предоставления потребителям скидок с розничных цен на светлые нефтепродукты, указанных на информационном табло». На мой взгляд, такая рекомендация Комитета и может стать ответом на вопрос, как обезопасить украинский бизнес от ответственности за нарушение конкурентного законодательства при предоставлении скидок и бонусов.

 

Предмет интереса

Наида ШИХКЕРИМОВА, юрист «КПМГ-Украина»

Сами по себе скидки и бонусы не являются нарушением. АМКУ необходимо исследовать суть таких скидок и бонусов (например, в европейской практике эксклюзивные скидки расцениваются как антиконкурентные), их влияние на ценовую конкуренцию, а также отобразить в решении, как именно проявляются недопущение, устранение, ограничение конкуренции на рынке.

Также следует обратить внимание на долю, которую занимают участники согласованных действий на рынке. Если доля участника согласованных действий с учетом отношений контроля на рынке не превышает 5 %, то такие действия могут считаться не оказывающими существенного влияния на конкуренцию на этом рынке в целом.