МІХЕЄВА Євгенія — адвокат АО DixiLex, м. Київ

15 грудня 2021 року набув чинності Закон України «Про медіацію» (Закон). В ньому закріплено правові засади та порядок проведення медіації, її принципи, статусу медіатора і вимоги до нього, а також розкрито інші питання, пов’язані з процедурою медіації.

Окрім того, вказаним Законом внесено зміни до нормативно‑правових актів, зокрема Господарського процесуального кодексу, Цивільного процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про нотаріат» тощо.

Законодавець визначає медіацію як позасудову добровільну, конфіденційну, структуровану процедуру, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів.

Історія питання

Визначення терміна «медіація» бере свій початок із «відновного правосуддя» (restorative justice) та є його найпоширенішою формою.

Рушійною силою змін безпосередньо в кримінальному судочинстві стала стаття норвезького кримінолога Нільса Крісті «Конфлікти як власність», яка вийшла в середині 70‑х років XX століття. У ній пан Крісті концентрує увагу на тому, що сторонами у вирішенні конфлікту є не держава та правопорушник, а потерпілий та правопорушник. Окрім того, автор не погоджується з таким принципом судочинства, як змагальність, і вважає, що доречніше було б застосовувати таку засаду, як співпраця.

Уперше медіацію було застосовано в 1974 році в Канаді офіцером пробації, який запропонував судді надати можливість двом молодикам, що скоїли вандалізм, зустрітися з 22 потерпілими для обговорення питання стосовно можливості відшкодувати заподіяну шкоду. Суддю зацікавила така позиція, і він надав можливість у межах пробації провести цю зустріч. Підсумком зустрічі сторін було відшкодування завданих збитків.

В Україні медіація активно застосовується з 2003 року, хоча подібна процедура примирення зародилася ще в Київській Русі та діяла як елемент звичаєвого права.

Якщо в України медіація набула законодавчого статусу лише минулого року, то для інших країн, зокрема Австралії, Сполучених Штатів Америки, Канади, Великої Британії, Південної Африки, країн Європи, починаючи з 80‑х років XX століття вона стала істотною складовою частиною системи кримінального правосуддя.

Першою країною, яка закріпила медіацію на законодавчому рівні, стали Сполучені Штати Америки.

Практика інших країн свідчить, що застосування медіації в кримінальному процесі сприяє демократизації кримінальної юстиції, забезпеченню прав потерпілих, зниженню рівня злочинності, розвантаженню судів, підвищенню рівня довіри як до судової влади, так і до правоохоронних органів.

Хто може бути медіатором в Україні

Законом передбачено загальні вимоги до медіатора: ним може бути фізична особа, яка пройшла базову підготовку медіатора в Україні або за кордоном за програмою обсягом (тривалістю) щонайменше 90 годин навчання, зокрема не менш ніж 45 годин практичного навчання, не має судимості та є дієздатною.

Ще з 5 лютого 2019 року в Україні активно працює пілотний проєкт Міністерства юстиції України та Генеральної прокуратури України — Програма відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні кримінального правопорушення (Програма), якою передбачено залучення в ролі медіаторів адвокатів, що надають безоплатну вторинну правову допомогу та пройшли відповідне навчання для реалізації зазначеної Програми.

Окрім того, Програмою визначено умови застосування в її межах медіації в кримінальних провадженнях щодо неповнолітніх, а саме:

— наявність потерпілої сторони,

— вчинення неповнолітнім уперше кримінального проступку або нетяжкого злочину,

— визнання неповнолітнім факту вчинення кримінального правопорушення,

— згода неповнолітнього та потерпілого на участь у Програмі.

За інформацією Міністерства юстиції України, станом на 1 жовтня 2021 року 158 неповнолітніх звільнено від кримінальної відповідальності або кримінальні провадження щодо них закрито, відносно 50 неповнолітніх кримінальні провадження ще розглядаються судами. За період 2019—2021 років у вказаній Програмі взяли участь 240 неповнолітніх та понад 200 вдало пройшли заходи з розвитку особистості, корекції поведінки та ресоціалізації, передбачені угодами про застосування Програми.

Чи буде внесено зміни в Програму з урахуванням Закону України «Про медіацію», невідомо, однак позитивний досвід практичного застосування цієї Програми в кримінальному процесі вже є.

Дієва альтернатива

Що стосується медіації в цілому, то стаття 46 Кримінального кодексу (КК) України фактично вже містить інститут медіації як альтернативний засіб вирішення кримінально‑правових конфліктів. Так, нею визначено, що обов’язковими умовами для звільнення від кримінальної відповідальності є:

— вчинення вперше кримінального проступку або необережного нетяжкого злочину,

— відшкодування або усунення завданих збитків,

— примирення з потерпілим.

Отже, механізм доволі простий: сторона провадження, потерпілий або захист (можливо, за взаємною згодою) звертається до медіатора, який для з’ясування можливості проведення медіації здійснює підготовчі заходи зі сторонами конфлікту (зустрічі, збір інформації, обмін документами) та вчиняє інші дії, узгоджені зі сторонами конфлікту. За результатами медіації укладається угода. У кримінальному процесі це угода про примирення, яку може ініціювати потерпілий, підозрюваний або обвинувачений.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим дає змогу:

— потерпілому швидко отримати належне відшкодування за заподіяну йому шкоду;

— особі, яка вчинила злочин, бути звільненою від кримінальної відповідальності;

— державі заощадити фінансові та інші ресурси, необхідні для проведення досудового та судового розслідування зазначених категорій справ.

Сфера застосування медіації поширюється не тільки на звільнення від кримінальної відповідальності за скоєння нетяжкого злочину — її результати можуть братися до уваги судом як пом’якшувальна обставина під час винесення судового рішення у справі.

Частиною 1 статті 66 КК України передбачено обставини, що пом’якшують відповідальність. Це, крім іншого, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до частини 2 статті 66 КК України під час призначення покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, й інші обставини, не закріплені у вказаній статті (це може бути, зокрема, примирення потерпілих та обвинувачених/підсудних у справах про тяжчі злочини, ніж злочини невеликої тяжкості).

Окрім того, суд під час прийняття рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України може врахувати результати медіації безпосередньо в разі затвердження угоди про примирення, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у вигляді виправних робіт, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більш ніж п’ять років, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Уміння домовлятися

Таким чином, стає очевидним, що такі фактори, як особа винного та можливість виправлення його без відбування покарання, які суд може врахувати під час прийняття рішення, дають змогу говорити про чималий потенціал застосування медіації в цьому напрямі.

Переконана, що наше суспільство вже дійшло до розуміння того, що вміння домовлятися, знаходячи золоту середину, є рятувальним кругом у вирішенні багатьох конфліктів.