Нашумевшие в 2003 году судебные тяжбы между ЗАО «Сармат» и ЗАО «Оболонь» стали подтверждением того факта, что процесс перераспределения собственности на Украине законодательно не урегулирован и требует перехода в более цивилизованное русло. Даже вступившие в силу 1 января 2004 года Гражданский кодекс Украины и новый Хозяйственный кодекс Украины (ГК и ХК соответственно) обошли эту проблему стороной, ограничившись воскрешением преимущественного права акционеров закрытых акционерных обществ (ЗАО) на приобретение акций, продаваемых другими акционерами ЗАО (часть 3 статьи 81 ХК). К тому же конфликт между двумя отечественными пивными гигантами — всего лишь вершина айсберга. Основная его масса оказалась на уровне средних и мелких акционерных компаний, не обладающих финансовыми и административными ресурсами, достаточными для того, чтобы сохранить контроль над предприятием.

О способах и методах защиты от жестких поглощений уже немало сказано в отечественной и российской прессе. Однако большая часть из того, что уже сказано, к сожалению, носит теоретический характер. Практикам от таких публикаций мало толку. Украинские акционерные общества волнует не то, как борются с поглотителями за рубежом, а то, как можно дать отпор поглотителям в рамках отечественного правового поля. При этом их интересуют способы защиты, уже имеющие положительный результат применения в условиях отечественной борьбы за корпоративный контроль.

Вначале определимся с самим понятием «защита от поглощения». Итак, защитой от поглощения являются специальные методы, применение которых снижает вероятность жесткого поглощения корпорации. В зависимости от ситуации инициатором создания защиты от жесткого поглощения может быть менеджмент корпорации или группа акционеров корпорации.

Способы защиты от жестких (враждебных) поглощений, применяемые акционерными обществами с целью не допустить враждебного захвата контроля, можно с известной долей условности поделить на две категории:

— предварительные защитные мероприятия;

— защитные мероприятия.

Предварительные защитные мероприятия используются, как правило, до возникновения непосредственной угрозы и начала активной борьбы за контроль.

В случае, если система предварительной защиты не сработала должным образом и акционерная компания все-таки оказалась объектом враждебных посягательств, в действие может быть введен комплекс последующих защитных мероприятий, используемых непосредственно в процессе борьбы.

Желательно не быть захваченными врасплох наемниками поглощающей компании. Поэтому первым шагом для руководства акционерного общества или его крупных акционеров должна стать оценка реальности угрозы жесткого поглощения.

Руководству любого акционерного общества следует провести правовую и экономическую оценку того, может ли их компания стать объектом атаки захватчиков. Это предупреждение, прежде всего, касается акционерных обществ, работающих в любых отраслях промышленности, связанных с природными ресурсами, а также мясокомбинатов, ликероводочных заводов, компаний, располагающих дорогостоящими зданиями в центре крупного города или рядом со станциями метро, и любых других компаний с положительным движением денежных средств или ценными активами.

Для того чтобы понять, насколько реальна угроза и с какой стороны можно ожидать нападения, руководству акционерного общества необходимо ответить на следующие вопросы:

— поступали ли неожиданные предложения о продаже пакета акций в течение последнего года?

— Случались ли враждебные поглощения других компаний в той же отрасли промышленности, в какой работает акционерное общество?

— Является ли акционерное общество одним из предприятий отрасли, в которой может быть осуществлена консолидация? Состоит ли отрасль из большого количества небольших самостоятельных предприятий, которые в Советском Союзе управлялись как звенья единой отрасли (производственного цикла), выполняющей единый общий производственный план? Консолидируются ли предприятия аналогичной отрасли промышленности в несколько крупных групп за рубежом?

— Есть ли среди руководителей или членов наблюдательного совета акционерного общества те, кто также занимают должности или исполняют обязанности членов наблюдательного совета в какой-либо крупной финансово-промышленной группе? Существуют ли бывшие руководители или бывшие члены наблюдательного совета директоров, которые в настоящее время входят в крупную, хорошо финансируемую группу? Если да, участвовала ли когда-нибудь эта группа во враждебных поглощениях других компаний?

— Как относятся к акционерному обществу местные органы власти?

— Является ли акционерное общество объектом негативного освещения со стороны СМИ?

— Проводилось ли большое количество мелких операций с акциями акционерного общества, которые могли бы указывать на то, что аккумулируется единый крупный пакет акций?

— Сосредоточены ли источники сырья, используемого акционерным обществом, или иных необходимых ресурсов в руках недружественной группы?

— Кто ведет реестр акционеров акционерного общества? Участвовал ли прежде реестродержатель акционерного общества во враждебных поглощениях?

Ответив на поставленные выше вопросы и оценив реальность угрозы поглощения, руководству акционерного общества следует переходить ко второму шагу — к разработке плана внедрения предварительных защитных мероприятий.

К счастью, существует много предварительных защитных мероприятий, направленных на предотвращение враждебного поглощения. Так что в зависимости от сложившейся ситуации и исходя из реальных возможностей, руководство акционерной компании может взять на вооружение любые из предложенных ниже предварительных способов защиты корпоративного контроля.

Прежде всего необходимо начать с обеспечения защиты реестра акционеров от несанкционированного доступа. Человек со стороны не знает, у кого находятся акции. Без доступа к реестру акционеров произвести скупку акций за короткий срок крайне сложно. Для того чтобы снизить до минимума риск попадания реестра в руки поглотителя, акционерным обществам следует быть более внимательными при подборе регистратора. Желательно сосредоточить внимание на больших и известных фирмах. Опасно доверять ведение реестра мелким реестродержателям. После того как регистратор выбран, но договор на ведение реестра еще не подписан, необходимо узнать, были ли случаи поглощения акционерных обществ, реестры которых вел этот регистратор, или нет.

Однако не всегда ведение реестра крупным регистратором гарантирует защиту реестра акционеров от несанкционированного доступа. Как было отмечено ранее, для получения контроля над обществом необязательно скупать акции — иногда достаточно собрать доверенности. Данные операции не отражаются в реестре акционеров, поскольку в реестре фиксируется переход права собственности на акции, а не передача права пользования на них. Это приводит к тому, что акционерное общество о переходе контроля к поглотителю узнает в самый последний момент: на общем собрании акционеров.

Но не стоит целиком и полностью полагаться на регистратора. Необходимо помнить: невозможно сразу купить весь пакет акций, это всегда делается постепенно. Поэтому акционерное общество должно самостоятельно вести контроль (мониторинг) количества сделок, совершаемых с его акциями. С этой целью минимум один раз в месяц необходимо запрашивать у регистратора информацию об этом. Кроме этого, в договоре с регистратором можно предусмотреть обязанность последнего ежемесячно уведомлять акционерное общество о сделках с его голосующими акциями.

Однако контроль за реестром со стороны акционерного общества может оказаться бесполезным. Существует вариант скупки акций «втемную». Такая скупка до поры до времени происходит без изменения записей в реестре. Скупщики, конечно, рискуют: продавцы могут реализовать акции неоднократно или блокировать свой счет. Но игра часто стоит свеч. Регистратор в данном случае бессилен: он, а вместе с ним и акционерное общество, остаются до последнего момента в полном неведении. Здесь может помочь только сообщение о скупке от лояльных миноритарных акционеров.

Индикатором, свидетельствующим об угрозе поглощения, является увеличение количества сделок с акциями на протяжении определенного периода времени. У подавляющего большинства акционерных обществ Украины, не считая компаний, акции которых торгуются на бирже, движения по реестрам почти нет. Поэтому любая покупка акций — первый симптом того, что возникает ситуация, связанная с корпоративным захватом.

Следующим предварительным способом защиты корпоративного контроля является выкуп акционерным обществом своих акций. Данный способ можно использовать как в качестве предварительного способа защиты, так и непосредственно в процессе поглощения.

Существует два вида выкупа акций:

— выкуп акций акционерным обществом;

— выкуп акций должностными лицами акционерного общества.

Для реализации первого вида выкупа необходимо наличие денежных средств, превышающих уставный фонд (статья 32 Закона Украины «О хозяйственных обществах»), решение о выкупе обществом собственных акций, принятое уполномоченным на то органом управления общества.

Применение акционерным обществом выкупа собственных акций в качестве предварительного способа защиты обусловлено следующими факторами.

Во-первых, решение о выкупе акций в уставах акционерных обществ, как правило, отнесено к компетенции общего собрания акционеров, для созыва которого требуется минимум 50 дней. За этот период поглотитель имеет возможность скупить пакет акций, достаточный для того, чтобы заблокировать решение о выкупе акционерным обществом своих акций.

Во-вторых, выкупленные обществом акции находятся на его балансе. В свою очередь это означает, что данные акции не учитываются при определении кворума и могут быть заблокированы поглотителем.

Следовательно, если акционерное общество, выкупив свои акции, не успеет их реализовать (среди своих работников или должностных лиц), возможен следующий вариант событий: поглотитель блокирует выкупленные обществом акции и созывает внеочередное собрание акционеров. Вследствие чего пакет, имеющийся у поглотителя, станет решающим в принятии решения о замене органов управления акционерного общества.

Применение акционерным обществом выкупа собственных акций в качестве способа защиты уже в процессе поглощения возможно в том случае, если в уставе акционерного общества прямо предусмотрено, что вопрос о выкупе собственных акций относится к компетенции наблюдательного совета или правления. Однако даже при наличии такого условия в уставе существует вероятность того, что акционерное общество может и не успеть реализовать свои акции до того, как поглотитель доберется до суда и заблокирует их.

Еще одним предварительным способом защиты от жесткого поглощения являются так называемые «золотые парашюты». Этот способ направлен, прежде всего, на защиту администрации акционерного общества, а также на увеличение стоимости поглощения. Смысл «золотых парашютов» заключается в том, что в контрактах и трудовых договорах с председателем и другими членами правления оговариваются значительные компенсации в случае их увольнения. В большинстве случаев поглощение заканчивается сменой председателя правления и всего состава наблюдательного совета. В случае применения «золотых парашютов» поглотитель будет вынужден либо отказаться от смены органов управления, либо понести дополнительные расходы в виде выплаты компенсаций за досрочное увольнение должностных лиц общества.

Следует также упомянуть о «перекачивании» капиталов. Его суть состоит в переводе значительных активов акционерного общества в дочерние структуры. После передачи активов дочерние предприятия отделяются от материнского. Так, например, если дочерние предприятия созданы в форме акционерных обществ, последние отделяются от материнской компании путем осуществления дополнительных выпусков акций друг для друга, которых было бы достаточно для того, чтобы уменьшить долю материнской компании в каждой дочерней компании до размера менее 25 %. Для сохранения контроля над дочерними компаниями на руководящие должности в них назначаются лояльные материнской компании люди. В случае захвата такой материнской компании поглотитель получает «пустышку».

При необходимости переведенные активы возвращаются в материнскую компанию.

Этот способ требует аккуратности и привлечения высококвалифицированных юристов — сделка должна быть чистой, иначе судебных разбирательств не избежать.

Последним предварительным способом защиты от жесткого поглощения является условие «справедливой цены». Это право акционеров требовать обязательного выкупа обществом акций по справедливой цене у акционеров, не голосовавших «за», или, по крайней мере, у акционеров, голосовавших «против» определенных, принятых общими собраниями решений, ограничивающих их права (подпункт 2.1.6 Принципов Корпоративного управления, утвержденных решением ГКЦБФР № 54 от 11 декабря 2003 года).

Право акционера требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций может возникать в случае принятия общими собраниями акционеров особо важных решений, в частности, решения о заключении обществом значительных сделок, о реорганизации общества, о внесении изменений в устав и т.п. Перечень таких решений и порядок реализации акционерами своего права на выкуп целесообразно предусмотреть в уставе акционерного общества.

Цена, по которой общество осуществляет обязательный выкуп собственных акций, должна быть справедливой, то есть равной их рыночной стоимости:

— выкуп акций, котирующихся на биржах или в торгово-информационных системах, должен осуществляться по цене, сложившейся на рынке на момент выкупа, но не менее средневзвешенной цены, по которой происходило приобретение акций общества на рынке за последние два месяца;

— в обществах, акции которых не находятся в обращении на организованном рынке, рыночная стоимость акций, подлежащих выкупу, должна определяться независимым оценщиком за счет общества.

Общество вместе с сообщением о проведении общего собрания акционеров обязано информировать акционеров о праве требовать обязательного выкупа акций, если решение, принятое на общем собрании акционеров, может стать основанием для возникновения у акционеров права требовать выкупа акций. Сообщение должно содержать информацию о цене, по которой обществом будет осуществляться выкуп акций.

Внедрение комплекса предварительных защитных мероприятий, безусловно, повышает издержки поглощения для потенциального поглотителя и снижает общую эффективность операции, но далеко не гарантирует сохранения независимости акционерного общества. В случае если комплекс предварительной защиты не отпугнул поглотителя, в процессе начавшейся борьбы за контроль акционерные общества могут прибегать к активным мерам защиты.

Анализ зарубежных экономических источников позволяет выделить ряд основных способов, используемых обществами в борьбе за сохранение независимости:

— «соглашение о бездействии»;

— рекапитализация;

— приглашение «белого рыцаря», или «белого сквайра»;

— реструктуризация активов «терновый венец»;

— выкуп акций;

— судебные тяжбы;

— «защита Пек-Мена».

Но не все из них вписываются в рамки отечественного законодательства. Кроме этого, украинская практика борьбы за корпоративный контроль выработала и свои способы защиты. Рассмотрим их.

Защищаясь от враждебного поглощения, акционерное общество может прибегнуть к реструктуризации, включающей как продажу, так и покупку активов.

Как было отмечено ранее, конечной целью любого поглощения является доступ к активам определенного акционерного общества. Планируя поглощение, приобретатель по-разному оценивает степень привлекательности тех или иных активов акционерной компании. Нередки ситуации, в которых поглотитель еще до момента непосредственного осуществления поглощения уже четко знает, какие именно активы необходимо сохранить и какие могут быть проданы для рефинансирования привлеченного для проведения поглощения долга. Исходя из сферы деятельности поглотителя либо компаний, в чьих интересах он действует, направленности его бизнеса, акционерное общество также может заранее оценить степень привлекательности различных принадлежащих ему активов для приобретения. Определив, какие активы являются причиной поглощения, акционерное общество может их продать, что в большинстве случаев ведет к прекращению враждебного поглощения. Такой механизм защиты получил название «терновый венец».

Интересующие поглотителя активы могут быть проданы как на сторону, так и самому поглотителю. В последнем случае в качестве платы за приобретаемые активы поглотитель может передать акционерному обществу скупленные в процессе поглощения акции.

Обратной стратегией защиты «терновый венец» является приобретение акционерным обществом определенных активов, которые могут создать поглотителю проблемы с антимонопольным законодательством либо снизить для него привлекательность этого общества.

Реструктуризация активов как способ защиты от жестких поглощений может широко применяться в украинских условиях, поскольку законодательство Украины не относит к исключительной компетенции общего собрания акционеров утверждение договоров (соглашений), заключенных на сумму, превышающую сумму, предусмотренную уставом (крупных сделок) (статья 159 ГК, п. «і» статьи 41 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). Как следствие утверждение крупных сделок может быть отнесено к компетенции правления либо наблюдательного совета общества. Главное — отразить это в уставе общества.

Но что делать, если уставом общества утверждение крупных сделок отнесено к компетенции общего собрания акционеров? Ровным счетом ничего, поскольку, по мнению Высшего хозяйственного суда Украины, сам факт неутверждения крупной сделки собранием акционеров после ее подписания не может быть основанием для признания такой сделки недействительной (пункт 9.4 разъяснения Высшего арбитражного суда Украины № 02-5/111 от 12 марта 1999 года).

Многие враждебные поглощения сопровождаются активными судебными разбирательствами, инициируемыми как поглотителем, так и поглощаемым акционерным обществом.

Главная цель инициирования судебных тяжб управляющими акционерного общества — дополнительное время, необходимое для реализации других способов защиты.

Недостаточная проработанность, а зачастую и полное отсутствие нормативных актов, касающихся различных аспектов слияний и поглощений, обуславливает обширные возможности для применения судебных тяжб как метода защиты от враждебных поглощений.

Предметами подаваемых судебных исков могут быть:

1) нарушение поглотителем антимонопольного законодательства;

2) нарушение законодательства о ценных бумагах.

Также можно напасть и на поглотителя. Для этого необходимо найти акционера, владеющего акциями поглотителя, (при условии, что поглотитель является акционерным обществом), и, получив от него доверенность на управление его акциями, начать процедуру обжалования решений органов управления поглотителя путем подачи жалоб в государственные органы и исковых заявлений в суд.

Кроме этого, можно начать скупку акций самого поглотителя. Недаром говорят: лучшая защита — это нападение. При скупке акций поглотителя можно пользоваться всеми методами и способами захвата корпоративного контроля. Но реализация данного способа защиты возможна только в том случае, если поглотитель является акционерным обществом и его акции распылены среди множества акционеров. При этом можно не бороться за крупный пакет — достаточно будет купить несколько акций. Целью такой скупки является не столько получение контроля, сколько отвлечение внимания и разделение сил поглотителя.

Акционерное общество, оказавшееся под угрозой враждебного поглощения, может прибегнуть к помощи так называемого «белого рыцаря» — другой фирмы, являющегося более приемлемым кандидатом в приобретатели. «Белый рыцарь» вступает в игру с собственным предложением купить акции поглощаемого акционерного общества на более выгодных условиях. Такие условия могут включать не только более высокую цену выкупа, но и определенные обязательства со стороны приобретателя, например, не распродавать активы акционерного общества. Управляющие последнего, со своей стороны, обеспечивают необходимую поддержку «белому рыцарю» и оказывают давление на акционеров с целью склонить их согласиться с его предложением. В качестве платы за такую поддержку управляющим, как правило, гарантируется сохранение занимаемых должностей после проведения поглощения.

Поиск «белого рыцаря» может осуществляться как на основе личных контактов управляющих, так и с помощью специалистов из инвестиционных компаний либо банков, занимающихся подбором подходящих кандидатов. «Белый рыцарь» может обуславливать свое участие определенными уступками со стороны акционерного общества, например, согласием на продажу определенных активов приобретенного предприятия, средства от которой могут быть направлены на финансирование долга, привлекаемого для проведения поглощения.

В случае если значительный пакет акций сосредоточен в руках трудового коллектива акционерного общества, можно прибегнуть к следующему способу защиты. Руководство АО в самом начале его поглощения может объявить работникам-акционерам о создании нового предприятия (например, ООО), и, если они готовы стать его учредителями, для формирования уставного капитала такого предприятия в качестве взносов они могут внести принадлежащие им акции.

Таким образом, работники, передавшие свои акции в уставной капитал нового ООО, теряют право на их отчуждение. Данный способ также можно использовать в качестве предварительного.

Еще одним способом защиты от враждебного поглощения является PR-кампания. Ее сущность состоит в формировании через средства массовой информации положительного имиджа поглощаемого акционерного общества как важного для города и региона. Небольшие публикации в местной прессе, повествующие о методах, применяемых поглотителем в борьбе за контроль (с упором на действия, граничащие с уголовным правонарушением), способны существенно повлиять на позицию акционеров.

Этот способ был эффективно применен ЗАО «Оболонь» в борьбе против ЗАО «Сармат». Публикации о попытке скупить «национального производителя» значительно повлияли на формирование общественного мнения и на позицию государственных органов. На стороне защищающихся — и негативное отношение общественности к поглощениям. Такое отношение сформировалось в связи с тем, что большинство поглощений, имевших место на Украине, проводились нецивилизованными методами и не ставили целью появление эффективного собственника и повышение благосостояния акционеров, а сводились к простому захвату рынков либо ценных активов.

Кроме перечисленных выше способов защиты от жестких поглощений, существуют способы, специально предназначенные для противодействия инициированию банкротства акционерного общества:

— не допускать возникновения у предприятия просроченной кредиторской задолженности;

— осуществлять мониторинг кредиторов предприятия, обращая особое внимание на сделки с задолженностью акционерного общества;

— если имеются косвенные свидетельства о начале процесса по инициированию процедуры банкротства, необходимо любой ценой попытаться погасить возникшую задолженность;

— до возбуждения процедуры банкротства начать процесс вывода активов, используя многоходовые схемы, связанные с созданием дочерних предприятий, с последующей продажей их акций физическим лицам, подконтрольным управляющим основного общества, однако юридически с ними не связанным;

— попытаться убедить соответствующие государственные органы в том, что подобное банкротство невыгодно экономике соответствующего региона, а возможно, и определенной отрасли промышленности.

Подытоживая вышеизложенное, необходимо сказать, что применение предложенных выше способов защиты не терпит необдуманности и спешки. Жизнь и законодательство меняются так стремительно, что всегда нужно искать выход в каждой конкретной ситуации. Более того, защита от поглощения зависит от манеры поведения акционерного общества. В зависимости от выбранной ими линии поведения они делятся на два вида.

Первый — это акционерные общества, всегда отслеживающие всю информацию, поступающую извне, анализируют ее, рассчитывают вероятность возможного поглощения со стороны других участников рынка, следят за их поведением, планами и пр. На таких предприятиях сильно развиты аналитическая и юридическая службы, немалое внимание уделяется маркетинговой информации. Поэтому в таких организациях всегда готовы к возможным действиям других компаний и обычно могут удачно защититься от поглощения.

Второй вид акционерных обществ — общества, где все пущено на самотек. И таких на Украине подавляющее большинство. Они работают, а вокруг них медленно затягивается кольцо: где-то кто-то что-то купит, заключит какой-то контракт и т.д. Потом предприятие может спохватиться, но уже, как правило, бывает слишком поздно. Поэтому, чтобы не было таких неожиданностей, лучше уже сегодня принять ряд предупредительных мер, направленных на защиту от жестких поглощений, чем завтра — полностью «обескровить» акционерное общество в борьбе с поглотителем.