Ірина СТАРОДУБ

керівник судового відділу Moneyveo, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

Перш за все варто відзначити, що розробка софту або ж програмного забезпечення — це процес, спрямований на створення та підтримку працездатності, якості та надійності програмного забезпечення, з використанням технології, методології та практики з різних галузей знань.

Договір про розробку

Як слід підписувати договір на розробку софту, щоб уникнути можливого програшу в суді, або як поводитися при виникненні спору щодо розробки.

Перш за все, при підписанні договору на розробку софту треба уважно дослідити, чи враховані всі моменти, які відповідають домовленостям між сторонами. Не допускайте наявності у договорі пунктів про автоматичне приймання софту чи скриптів без перевірки їх якості, неможливість виправлення багів (технічних помилок розробника) тощо.

Також при порушенні умов договору, обов’язково варто написати лист­повідомлення або ж претензію, в якому необхідно чітко описати порушення умов договору та намір розірвати договір через його порушення. Суди нерідко звертають увагу на позасудовий розгляд спору.

Важливо знати, що якщо розробник усе ж надішле розроблений софт, постане вибір — погодитися пробачити йому порушення договору та прийняти софт або ж далі наполягати на своєму та відмовлятися віддати другу частину оплати, доки договір не буде виконаний. Практика показує, що якщо софт зроблений нашвидкуруч або ж немає бажання продовжувати працювати з цим агентом, не варто підписувати акт чи протокол приймання­передачі софту. У такому разі потрібно обов’язково повідомити розробника про відмову у прийманні.

Кажуть у суді

Постановою Верховного Суду від 25 березня 2020 року у справі № 570/1369/17 встановлено, що вимога замовника про повернення передплати є обґрунтованою, тому що замовник повідомив розробника про бажання розірвати договір, надсилав йому листи­повідомлення та відмовився прийняти софт, який розробник передав з порушенням строків договору.

Не треба забувати, що якщо сторона є розробником, у договорі варто описати етапи надання послуг та порядок їх оплати. Зокрема, у договорі може бути передбачено, що технічне завдання також є пос­лугою, яка повинна оплачуватись. Відповідно, не завжди зав­даток має бути повернуто.

Як приклад: справа № 904/2790/18. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 4 вересня 2019 року зазначено, що замовник пос­луги не має права вимагати від виконавця повернення передплати, тому що виконавець надав послуги з розробки технічного завдання та не надав інші послуги з розробки софту з вини замовника. За договором виконавець повинен був надати послуги з розробки та складання технічного зав­дання, з розробки соф­ту відповідно до технічного завдання. У цій справі замовник сплатив передплату, після чого виконавець розробив та склав технічне завдання. Далі замовник був зобов’язаний надати виконавцю інформаційні матеріали для розробки програмного забезпечення, проте не зробив цього. У зв’язку із цим виконавець не розробив софт. У такій ситуації вважається, що виконавець надав пос­луги у вигляді розробки технічного завдання в рахунок отриманої передплати, і невиконання договору сталося не з його вини. У результаті підстав для повернення передплати немає.

Виконання договору

Часто найпростішим та найшвидшим варіантом у вирішенні спору є розірвання договору, повернення передплати і пошук нового розробника чи замовника. Але не завжди невиконання договору є підставою для його розірвання.

Важливо знати, що договір можна розірвати, якщо інша сторона істотно порушує його умови або в інших випадках, зазначених у договорі. Істотні умови, на які можна посилатись під час розірвання договору, мають бути чітко прописані в договорі.

Тестування софту є вкрай важливим етапом розробки перед повною оплатою пос­луг. На жаль, часто розробники нехтують та не прописують положення щодо тестування софту у договір — і, на мою думку, дарма. У договорі має бути вказане чітке визначення про тестовий період з чіткими часовими рамками, зрозумілою процедурою узгодження та виправлення виявлених багів і підписанням актів після тестового періоду.

Постановою від 24 вересня 2020 року у справі № 922/3708/19 Верховний Суд відхилив скаргу замовника, який вимагав повернути йому передплату та розірвати договір із розробником саме через те, що розробник виконав процедуру тестування софту: у договорі було зазначено, що під час прий­мання софту замовник проводить його тестування і, якщо він виявить якісь недоліки у програмному забезпеченні, розробник та замовник повин­ні скласти акт фіксації таких недоліків. Якщо ж розробник та замовник підписали протокол тестування, то замовник не виявив жодних багів та прийняв софт.

Судом встановлено, що актів фіксації недоліків сторони не складали, проте замовник підписав протокол тестування, відповідно до якого він погодився прий­няти софт за результатами тестування. Відповідно, подальші доводи замовника про те, що виконавець неякісно розробив софт і порушив договір, не змогли змінити той факт, що замовник, хоч і несвідомо, проте письмово підтвердив відсутність будь­яких недоліків софту.

На стадії підготовки та узгодження тексту договору виникає питання: «Я бачу в договорі пункт про право, яке застосовується до договору, — ну і навіщо цей пункт?». Відповідь проста — цей пункт може допомогти уникнути небажаних судових спорів з вашим розробником або замовником.

Наприклад, Верховний Суд розглядав справу № 643/2320/19, в якій замовник вимагав від розробника повернути передплату та розірвати договір через те, що розробник пропустив строк розробки соф­ту за договором. Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 26 вересня 2019 року відмовив у розгляді справи, тому що у договорі було чітко вказано — будь­які спори, які виникають за цим договором, повинні ­вирішуватися відповідно до права Шотландії. Найдоцільніше цей пункт підійде до компаній нерезидентів. Позиція суду зрозуміла, оскільки у договорі сторони обумовили застосовувати право Шотландії, відповідно, треба звертатись до права Шотландії, а не України. Навіть той факт, що розробник у переписці дав згоду на те, що для вирішення цього конкретного спору сторони можуть застосувати право України, не допоміг замовнику, адже після цього сторони не внесли зміни до договору та не змінили пункту щодо застосування права Шотландії на застосування права України. Щоб не потрапляти у такі ситуації, рекомендовано на рівні договору завжди розмежовувати право, що застосовується для вирішення спорів за договором, та суди, які уповноважені розглядати спори за договором.

Отже, судова практика показує, що спори при розробці софту можуть бути найрізноманітнішими. У більшості такі спори з вимогою розробника повернути передплату. Проте суди задовольняють такі вимоги лише у випадках, коли замовник може довести, що виконавець жодних послуг не надав, жодні послуги замовник не приймав, а наданню послуг замовник не перешкоджав.