Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Выпуск №13 (379) » Проблемы осуществления концентрации

Проблемы осуществления концентрации

О некоторых нюансах общения с АМКУ при проведении слияний и поглощений

15 марта с.г. в рамках Дня юридической практики под эгидой газеты «Юридическая практика» состоялся практический семинар на тему «Конкурентное законодательство: вопросы слияния и поглощения».

Организаторы предложили участникам мероприятия весьма широкую программу — от обсуждения юридических и экономических особенностей организации сделок слияний и поглощений в целом до отдельных нюансов налогообложения при заключении сделок о слиянии и поглощении. А нам хотелось бы привлечь внимание читателей к более узкому аспекту организации слияний и поглощений, а именно к особенностям отношений с Антимонопольным комитетом Украины (АМКУ) при проведении экономической концентрации.

Законодательные нормы

В соответствии с Законом Украины «Об экономической конкуренции» (Закон о конкуренции) на АМКУ возложена обязанность осуществлять государственный конт­роль за концентрацией субъектов хозяйствования.

В соответствии со статьей 3 Регламента ЕС от 1 мая 2004 года № 139/2004 «О конт­роле за концентрацией предприятий», концентрация — это переход (смена) контроля над предприятием вследствие слияния двух или более ранее независимых предприятий, установление прямого и косвенного контроля над всем или частью одного/нескольких предприятий одним/несколькими лицами, уже контролирующие, по крайней мере, одно из задействованных в концентрации предприятий, путем покупки ценных бумаг или активов по контракту либо иным способом.

Часть 2 статьи 22 Закона о конкуренции признает концентрацией в том числе и слияние субъектов хозяйствования или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому, а также непосредственную или опосредованную покупку, приобретение в собственность иным путем или получение в управление долей (акций, паев), которое обеспечивает достижение или превышение 25 или 50 % голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.

На практике это — наиболее типичные способы слияния и поглощения, хотя возможны и другие, которые, согласно нормам Закона о конкуренции, требуют получения разрешения.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о конкуренции при проведении слияний и поглощений необходимо получение разрешения, когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, в том числе за рубежом, превышает сумму, эквивалентную 12 млн евро по курсу Национального банка Украины (НБУ), действовавшему в последний день финансового года, (Критерий 1) и при этом:

1) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за рубежом, не менее чем у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года, у каждого (Критерий 2);

2) стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров на Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 млн евро по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года (Критерий 3, а вместе — Критерии).

Проблемы концентрации

Вадим Самойленко, партнер юридической фирмы «Шевченко Дидковский и Партнеры», выделил ряд типичных проблем, возникающих при необходимости получения разрешения при проведении слияний и поглощений.

Во-первых, пороговое значение Критериев неоправданно низкое. Особенно это касается Критерия 2 и Критерия 3. По оценкам г-на Самойленко, 80—85 % всех крупных и средних сделок по слияниям и поглощениям подпадают под эти Критерии и, следовательно, требуют разрешения. Приблизительно этот же процент сделок, требующих разрешения, на практике не влечет за собой обращения в АМКУ. Это происходит как в силу сознательного бизнес-решения (большинство случаев) пойти на риск и не подавать пакет документов в АМКУ на получение разрешения (например, структурировать сделку через ряд «непрозрачных» офшорных компаний), так и в силу неосведомленности о необходимости разрешения, а подчас и правовой неграмотности сторон сделки.

Таким образом, считает г-н Самойлен­ко, законодателю следует выправлять ситуацию и повышать пороговое значение критериев. В противном случае такие нормы законодательства будут продолжать «загонять рынок в тень».

Во-вторых, нерезидентам приходится получать разрешение при сугубо зарубежных концентрациях. Такая обязанность возникает в том случае, если иностранный поглотитель или иностранный субъект, выступающий предметом сделки, имеет на Украине дочернюю компанию, коммерческое представительство, объем продаж на Украину из-за рубежа или какой-либо другой актив на Украине, подпадающий под Критерий 3.

В-третьих, предприятие (юридическое лицо) — продавец в сделке о концентрации приравнивается к предприятию (целостному имущественному комплексу) — предмету сделки. Это требование, вытекающее из Закона о конкуренции, особенно обременительно, если предмет сделки небольшой, а продавцом выступает крупный субъект хозяйствования.

И наконец, отсутствует процедура легализации концентрации, проведенной с нарушением антимонопольного законодательства. Сейчас такая легализация возможна только под угрозой штрафных санкций со стороны АМКУ и признания сделки недействительной из-за нарушения ее сторонами антимонопольного законодательства.

Информация для АМКУ

Отдельное внимание следует уделить информации, подаваемой в АМКУ при обращении за разрешением на концентрацию.

Вадим Самойленко делает акцент на двух моментах:

1) необходимость подачи подробной экономической информации о зарубежном поглотителе. Данное требование украинского антимонопольного законодательства весьма обременительно в ситуации, когда поглотитель-нерезидент имеет большое количество зарубежных дочерних компаний;

2) избыточное количество экономической информации, требуемой для подачи в АМКУ, в соответствии с Положением о концентрации, утвержденном распоряжением АМКУ от 19 февраля 2002 года № 33-р.

Как считает г-н Самойленко, при крупных слияниях и поглощениях, особенно с участием нерезидентов, практически невыполнимы требования, согласно которым необходимо предоставить:

1) сведения о долях рынка, контролируемых каждым предприятием, входящим в субъект хозяйствования — участника концентрации;

2) сведения об основных конкурентах таких предприятий;

3) полные реквизиты таких предприятий, включая номера телефонов, имена руководителей;

Кроме того, требуется предоставление такой информации за 2-2,5 последних года деятельности предприятия.

Александр Потимков, председатель Киевского областного территориального отделения АМКУ, согласился, что перечень требуемой информации достаточно широк. Однако при обращении в Комитет следует подавать не всю предусмотренную информацию из перечня, а ту, которую участники концентрации считают действительно имеющей значение для данного конкретного случая.

Когда обращаться в АМКУ

Закон о конкуренции не предусматривает конкретного момента времени для обращения с заявлением для получения разрешения на осуществление концентрации. В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона концентрация, требующая разрешения в соответствии с частью 1 данной статьи, запрещается до получения разрешения на ее проведение. До выдачи разрешения участники концентрации обязаны воздерживаться от действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и невозможности возобновления начального состояния.

Следует ли из этого, что такое заявление должно быть подано до заключения соглашения, в соответствии с которым будет проводиться концентрация?

По мнению Вадима Самойленко, если позволяют сроки, в Комитет необходимо подавать проект соглашения, а само соглашение заключать уже после получения разрешения. Однако чаще используется такой вариант: подписывается базовое соглашение о концентрации, содержащее отлагательное условие о передаче долей после получения соответствующего разрешения от АМКУ. Такое соглашение и подается в пакете документов в АМКУ. Полученное от АМКУ разрешение присоединяется к соглашению, после чего производится оплата и передача ценных бумаг. Таким образом, право собственности на акции не возникает до получения разрешения, следовательно, не происходит и концентрация.

Александр Потимков подтвердил, что, рассматривая заявления о предоставлении разрешения на проведение концентрации, АМКУ руководствуется принципом реальности приобретения контроля над предметом сделки. Для АМКУ признаками приобретения контроля де-факто являются смена руководства предмета соглашения, участие покупателей в собрании участников предмета соглашения, перерегистрация приобретенного предприятия и т.п.

Таким образом, в случае если реальный контроль над предметом соглашения не осуществляется, хотя соглашение уже заключено, АМКУ подходит к рассмотрению вопроса достаточно лояльно и не отказывает в выдаче разрешения на проведение такой концентрации.

Замечания от АМКУ

Помимо того, представитель АМКУ обратил внимание участников семинара на ряд ошибок, которые допускают юристы при общении с Комитетом.

Основная проблема — определение юрис­­дикции АМКУ в отношении отдельных сделок о концентрации: подпадает ли конкретная сделка под контроль АМКУ и необходимо ли обращаться за разрешением на ее проведение.

Как считает Александр Потимков, консультироваться с АМКУ необходимо в любом случае, ведь определить, что не подпадает под юрисдикцию АМКУ, довольно сложно.

При рассмотрении соглашений Комитет руководствуется не только размерами приобретаемых долей, предусмотренными в статье 22 Закона о конкуренции, а также и критериями приобретения фактического контроля над субъектом хозяйствования. Таким образом, даже если два связанных субъекта хозяйствования приобретают несколько небольших пакетов акций и получают пассивный контроль над предприятием (право вето), такие сделки могут быть признаны концентрацией (с элементами согласованных действий). АМКУ может рассматривать это как приобретение контроля иным, чем предусмотрено в статье 22 Закона о концентрации, способом и, считая концентрацией, требовать получения разрешения.

Обращаться за предварительным заключением АМКУ имеет смысл только в случаях, когда субъект абсолютно уверен, что планируемая им сделка однозначно не требует получения разрешения. В иных случаях обращение за предварительными заключениями нецелесообразно, ведь довольно часто Комитет не дает однозначных заключений ввиду недостаточности поданной информации.

Кроме того, следует обратить внимание на следующее. Поскольку АМКУ контролирует лишь сделки при участии субъектов хозяйствования, соглашения часто оформляют на физических лиц. Однако, в соответствии с Положением о концентрации, опосредствованное (через других лиц) приобретение, обретение другим способом в собственность, получение в управление (пользование) частей (акций, паев), активов (имущества) в виде целостного имущественного комплекса субъекта хозяйствования или его структурного подразделения — это получение одним юридическим или физическим лицом возможности влиять на реализацию прав, вытекающих из владения или управления (пользования) этими частями, активами другого юрлица, благодаря:

— наличию контроля над лицами, приобретающими в собственность или получающими в управление (пользование) эти час­ти или активы;

— наличию или появлению контроля над такими юридическими лицами, владеющими или управляющими данными частями или активами.

Таким образом, физические лица, через которых проводится сделка, не должны быть должностными лицами субъектов хозяйствования — инициаторов концентрации или связанными с ними иным образом, поскольку в таком случае считается, что контроль автоматически приобретают данные субъекты хозяйствования.

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 Comments
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

Государственная практика

Судебная реформа… зашла в тупик?

Деловая практика

Свидетельство для... скандала

Законодательная практика

Чего стоит ждать от АПК?

Зарубежная практика

Лиха беда начало... судебного процесса

Комментарии и аналитика

Противоречивые налоговые штрафы

Проблемы осуществления концентрации

Основы теории юридической природы адвокатуры: история и современность

Неделя права

Антимонопольный комитет: тарифы под контролем

Досудебное следствие прокуратуры передадут НБР

Комитет поддержал правоохранителей

Реестр событий

КСУ признал конституционной оплату больничного листа предприятием

Эффективная работа налоговой!

АЮУ о финансовых рынках

Репортаж

Двойной успех: признание достижений и планы на ближайшее будущее

Судебная практика

Как не превратить вексель в бумагу

О последствиях ошибки прокурора

Судебные решения

Обязанности сторон по договору купли-продажи акций

Владение векселем на законных основаниях

Порядок регистрации выпуска акций

Юридическая природа обязательств сторон, оформленных векселем

Основания для подачи кассационной жалобы

Главное — рассмотрение, а не способ

Нарушение условий и порядка проведения подписки на ценные бумаги

Тема номера

Очень «ответственный» индоссамент

Целевые облигации как способ финансирования строительства

Частная практика

От «круглого стола» к съезду

Юридический форум

Украинский саммит в Великобритании

Другие новости

PRAVO.UA

0
Оставить комментарийx
()
x

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: