Использование оффшорных и псевдооффшорных компаний с целью оптимизации налогообложения воспринимается в деловом и юридическом сообществах как «высший сорт» такой оптимизации, который при грамотной организации соответствующей схемы не сулит каких-либо осложнений с контролирующими органами. Иными словами, достаточно один раз потратиться на настройку соответствующего «оффшорного канала», чтобы затем долгие годы пользоваться им в свое удовольствие.
Сложившаяся на сегодня ситуация хороша еще и тем, что в Перечне оффшорных зон, утвержденном распоряжением Кабинета Министров Украины от 23 февраля 2011 года № 143-р (Перечень), отсутствует такое государство, как Республика Кипр.
А это значит, что использовать кипрские компании для безналогового вывода денежных средств с Украины можно без оглядки на ограничения, установленные Налоговым кодексом (НК) Украины, главными из которых являются:
а) возможность отнести в состав затрат, которые учитываются при определении объекта налогообложения налогом на прибыль, лишь 85 % расходов, понесенных на оплату товаров (услуг, работ) нерезиденту, имеющему оффшорный статус (пункты 161.1—161.3 статьи 161 НК Украины);
б) невозможность отнести в состав затрат расходы на приобретение у нерезидента, имеющего оффшорный статус, консалтинговых, маркетинговых, рекламных, инжиниринговых услуг (подпункты 139.1.13 и 139.1.15 пункта 139.1 статьи 139 НК Украины), уплату такому нерезиденту роялти (подпункт 140.1.2 пункта 140.1 статьи 140 НК Украины).
Сложно отрицать, что оффшорные и особенно «псевдооффшорные» схемы оптимизации налогообложения являются значительно более безопасными и спокойными для бизнеса, нежели альтернатива — сотрудничество с сомнительными структурами, которым контролирующие органы позже навешивают ярлык «налоговых ям», а сделки с ними признают ничтожными со всеми вытекающими последствиями (вряд ли нашумевшее постановление Высшего административного суда Украины (ВАСУ) от 14 декабря 2012 года по делу № К/9991/50772/12 пресечет такую практику, ведь бюджет сам собой не наполняется).
Налоговые споры, которые были бы связаны с оффшорами, в административных судах встречаются нечасто, но все же они есть, и определенная практика (местами довольно-таки противоречивая) по ним выработана.
В плане формирования перечня оффшорных зон правительство не отличается особой твердостью взглядов — свое мнение по этому поводу Кабинет Министров Украины (КМУ) в свое время менял, как перчатки. Так, общественный резонанс вызвало распоряжение КМУ от 1 апреля 2005 года № 82-р, которым в Перечень был внесен Кипр — святая святых украинских денег. Не прошло и года, как представители власти, истощенные длительным воздержанием от использования собственных кипрских компаний, сочли свой долг перед обществом выполненным и с радостным облегчением исключили Кипр из Перечня распоряжением от 1 февраля 2006 года № 44-р.
В связи с этим среди налоговых юристов и финансистов возник принципиальный спор относительно того, как, собственно, быть, если на момент заключения договора контрагент не находился в оффшорной зоне в понимании КМУ, а во время выполнения договора оказался в таковой.
Многие склонны были понимать понятие «оплата товаров (работ, услуг) в пользу нерезидентов, которые имеют оффшорный статус», сформулированное в пункте 161.2 статьи 161 НК Украины, таким образом, что если договор, который предусматривает оплату товаров (работ услуг) у нерезидента, заключен в момент, когда нерезидент не имел оффшорного статуса, то приобретение им такового в дальнейшем не имеет значения для целей налогообложения, и расходы налогоплательщика на оплату стоимости таких товаров (работ, услуг) по операциям с таким контрагентом включаются в состав валовых затрат в полном объеме, а не в сумме 85 %, как устанавливает законодательство для нерезидентов с оффшорным статусом.
Разумеется, такой подход, который бы давал возможность нивелировать «оффшорные ограничения», заключив долгосрочный договор с нерезидентом, датированный, например, 2002 годом, когда Перечень вообще не был утвержден, не нашел отклика ни у налоговых органов, ни у административных судов, которые, как правило, работают в тесной связке друг с другом.
Так, например, в Едином реестре судебных решений Украины наличествует определение ВАСУ от 19 июля 2012 года по делу № К-13010/10-С. В этом определении ВАСУ подтвердил позицию нижестоящих судов о том, что налоговый орган правомерно «снял» из состава валовых затрат налогоплательщика 15 % расходов, понесенных на уплату в 2005 году процентов по задолженности. Эта задолженность возникла по соглашению о привлечении средств на условиях субординированного долга, заключенному между налогоплательщиком и предприятием-резидентом Антигуа и Барбуда (Карибский регион) 22 августа 2000 года, когда Антигуа и Барбуда еще не входили в Перечень ввиду отсутствия такового.
Следовательно, для целей определения оффшорного статуса нерезидента, которому производится оплата за поставленный товар (оказанные услуги, выполненные работы), в понимании ВАСУ имеет значение именно наличие такого нерезидента в Перечне на дату оплаты, а тот факт, что договор был заключен ранее, во внимание не принимается.
В судебной практике, связанной с оффшорами, неопределенным остается вопрос о том, является ли уплата процентов по задолженности перед нерезидентом, возникшей из договора займа или иных подобных сделок, «оплатой услуг», и, следовательно, распространяется ли на эти проценты ограничение о включении в состав затрат за вычетом 15 %. В упомянутом выше определении ВАСУ суд пришел к выводу, что является.
Такой же вывод ВАСУ сделал ранее в постановлении от 1 февраля 2012 года по делу № К-14772/08. Так, суд отменил судебные решения предыдущих инстанций и пришел к выводу, что выплата украинским банком процентов нерезиденту с оффшорным статусом (Белиз), сделавшим депозитный вклад в этом самом банке под 12,5 % годовых, является оплатой «финансовой услуги» (в значении пункта 5 статьи 1 и статьи 4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» и пунктов 1, 3 части 1 статьи 47 Закона Украины «О банках и банковской деятельности»), а значит, может быть отнесена к валовым затратам только в части 85 %.
Это судебное решение заслуживает особого внимания, поскольку вывод, к которому пришел суд, по своей сути является абсурдным: получается, что вкладчик, не являющийся финансовым учреждением, оказывал банку финансовую услугу (!) по предоставлению в долг денежных средств. Почему суд пришел к подобному заключению, сложно сказать, ведь в статье 4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» среди видов финансовых услуг упоминается не только предоставление средств в заем, в том числе на условиях финансового кредита, но и, в том числе, привлечение финансовых активов с обязательством их последующего возврата. Очевидно, что в данной ситуации имела место такая услуга, и она оказывалась банком вкладчику, а не наоборот.
В определении от 27 ноября 2012 года по делу № К-35380/10 со схожими обстоятельствами ВАСУ пришел к более справедливому выводу. Суд указал, что уплата процентов не является оплатой услуг в значении законодательства, а Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» в этой ситуации неприменим, поскольку в нем речь идет о предоставлении услуг именно специализированными юридическими лицами, которые внесены в соответствующий реестр и исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг.
Поскольку компания-нерезидент, которая в данной ситуации выступала займодателем, не является финансовым учреждением, следовательно, нельзя говорить о том, что ею предоставлялись финансовые услуги. А значит, уплаченные по договору займа проценты могут быть отнесены в состав расходов в полном объеме.
В целом напрашивается вывод, что уплата процентов по договору займа является вполне приличным способом выведения средств в оффшор без негативных налоговых последствий. Однако, с учетом несколько противоречивой судебной практики, подходить к использованию таких схем стоит все же с известной осторожностью.
ИГНАТИЧЕВ Егор — юрист АФ «Грамацкий и Партнеры», г. Киев
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…