Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув 27 вересня 2018 року у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого гр–на М. на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 7 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № *, за обвинуваченням гр–на М., уродженця та жителя *, такого, що в силу статті 89 Кримінального кодексу (КК) України не має судимості, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року гр–на М. засуджено за частиною 3 статті 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК України гр–на М. звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов’язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 7 грудня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено новий вирок, яким гр–ну М. призначене покарання за частиною 3 статті 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що гр–н М. на початку квітня 2015 року на смітнику поблизу с. Зміївка Бериславського району Херсонської області незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання придбав шляхом зриву сухі верхівки коноплі, які подрібнив та переніс за місцем свого проживання *, де зберігав до 7 липня 2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб — каннабіс, вагою 2 735,57 г, який було виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду місця події.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК України з випробуванням. В обґрунтування своєї скарги засуджений посилається на те, що апеляційний суд не звернув уваги на всі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, хоча вона відповідно до статті 89 КК України погашена.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, також подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

До початку розгляду справи в суді касаційної інстанції прокурор у порядку статті 432 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України відмовився від своєї касаційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений гр–н М. у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив звільнити його від відбування покарання на підставі статті 75 КК України.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити скаргу засудженого без задоволення, але змінити вирок апеляційного суду, виключити з його мотивувальної частини посилання суду на те, що гр–н М. раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину. У решті судове рішення залишити без зміни.

Мотиви суду

Відповідно до статті 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості гр–на М. та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року гр–на М. було засуджено за частиною 3 статті 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено від відбування цього покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 листопада 2015 року цей вирок залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2016 року зазначену ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування судового рішення стало недотримання апеляційним судом положень статті 419 КПК України, а саме — відсутність в ухвалі будь–якого мотивування щодо прийнятності чи неприйнятності доводів апеляційної скарги прокурора. При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що він не входить в обговорення питання відповідності призначеного гр–ну М. покарання (внаслідок його м’якості чи суворості) з огляду на порушення апеляційним судом вимог процесуального закону.

Під час нового розгляду суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного винному покарання та призначив гр–ну М. покарання за частиною 3 статті 309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Однак апеляційний суд залишив поза увагою положення частини 3 статті 439 КПК України, якою передбачено, що при новому розгляді справи у суді першої чи апеляційної інстанції після скасування судового рішення судом касаційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Наведених вимог закону апеляційний суд не дотримався, призначив гр–ну М. більш суворе покарання, ніж за вироком місцевого суду, при цьому не звернув уваги на ту обставину, що попереднє судове рішення було скасоване касаційним судом не через м’якість покарання або у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Суд касаційної інстанції в ухвалі взагалі не висловив своєї позиції щодо призначеного засудженому покарання. Таким чином, вирок апеляційного суду, яким гр–ну М. призначене покарання у вигляді реального позбавлення волі на строк 5 років, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, доводи касаційної скарги засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні йому покарання не звернув уваги на всі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередню судимість, є обґрунтованими.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв’язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов’язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально–правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов’язана будь–де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь–яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у вироку апеляційного суду при призначенні гр–ну М. покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до статті 89 КК України не має судимості.

Крім того, відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь–яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки гр–н М. був засуджений за частиною 3 статті 309 КК України за незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах, то врахування апеляційним судом при призначенні винному покарання того, що предметом злочину є наркотичний засіб в особливо великих розмірах, суперечить наведеним вимогам закону та є неприпустимим.

Згідно з вимогами статті 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно зі статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

З вироку місцевого суду вбачається, що він при призначенні гр–ну М. покарання зі звільненням від його відбування врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який повністю визнав свою вину, внаслідок чого кримінальне провадження розглядалося в суді за правилами частини 3 статті 349 КПК України, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює. Обставиною, що пом’якшує покарання, суд визнав щире каяття засудженого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного а також виконуючи положення частини 3 статті 439 КПК України, суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду, звільнити гр–на М. від відбування покарання з випробуванням.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню. У зв’язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду.

З цих підстав Суд ухвалив:

— касаційну скаргу засудженого гр–на М. задовольнити;

— вирок Апеляційного суду Херсонської області від 7 грудня 2016 року стосовно гр–на М. змінити. На підставі статті 75 КК України гр–на М. звільнити від відбування покарання, призначеного за вироком Бериславського районного суду Херсонської області у вигляді 5 років позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. На підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України зобов’язати гр–на М.: періодично з’являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

— звільнити гр–на М. з–під варти в залі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

(Постанова Верховного Суду від 27 вересня 2018 року. Справа № 647/1831/15-к. Головуючий — Білик Н.В. Судді — Кравченко С.І., Ємець О.П.)