Практика Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) свидетельствует о том, что наиболее значимыми по количеству прекращенных АМКУ нарушений являются нарушения в виде злоупотребления монопольным (доминирующим) положением на товарных рынках. Так, в отчете деятельности АМКУ за 2010 год количество таких нарушений, расследованных органами АМКУ, составило 32 % от всех видов нарушений конкурентного законодательства.

Злоупотребление доминирующим положением на рынке является одним из наиболее сложных нарушений в конкурентном законодательстве. С экономической точки зрения доминирование — это способность какого-либо ­хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на условия обращения товаров на рынке, например, возможность хозяйствующего субъекта повышать цены на товары и поддерживать их на уровне, который превышает уровень, обусловленный конкуренцией на рынке. Наличие доминирующего положения само по себе не считается чем-то неправомерным. Однако использование доминирующего положения может привести к сокращению производства и росту цен, снижению качества и сокращению ассортимента товаров или ограничению инноваций.

Испытание конкуренцией

Расследование АМКУ действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением на рынке, обязательно включает в себя две стадии: определение наличия у хозяйствующего субъекта ­доминирующего положения на рынке и заключение о том, является ли конкретное действие доминирующего хозяйствующего субъекта злоупотреблением или нет.

Проанализируем кратко подходы к определению АМКУ доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарных рынках. Данная статья не затрагивает доминирующее положение нескольких хозяйствующих субъектов (так называемая олигополия).

Вопрос о том, должна ли какая-либо компания рассматриваться как доминирующая, зарубежными конкурентными ведомствами толкуется по-разному, поскольку ряд законов о конкуренции не содержит конкретного определения доминирования, а делается упор на экономическую оценку деятельности хозяйствующего субъекта.

Проанализировав Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон), можно сказать, что АМКУ использует два подхода к определению доминирующего положения на рынке. Первый подход (структурный) признает хозяйствующего субъекта таким, который занимает доминирующее положение на рынке, если его рыночная доля превышает 35 %. Второй подход (поведенческий) признает хозяйствующего субъекта таким, который занимает доминирующее положение на рынке с рыночной долей, не превышающей 35%, при условии, что такой хозяйствующий субъект не испытывает значительную конкуренцию.

Структурный подход является наиболее распространенным, поскольку при достижении хозяйствующим субъектом 35 % рыночной доли, такой хозяйствующий субъект автоматически признается АМКУ доминирующим. Однако если хозяйствующий субъект сможет доказать, что при рыночной доле, превышающей 35 %, он все-таки испытывает значительную конкуренцию (например, в деле UMC и «КИЕВСТАР», где ведущие операторы рынка в 2004 году не были признаны АМКУ доминирующими субъектами, несмотря на то, что рыночная доля каждого из них превышала 40 %), то такой хозяйствующий субъект не будет считаться доминирующим даже при рыночной доле более 35 %.

Поведенческий подход применим к ситуациям, когда рыночная доля субъекта хозяйствования не достигает 35-процентного порогового показателя на рынке товара. В данном случае признаки монопольного (доминирующего) положения устанавливаются путем анализа специфических характеристик хозяйственной деятельности и поведения лидирующего хозяйствующего субъекта на рынке. Причем этот анализ возлагается именно на АМКУ.

«Примерное» поведение

Поведенческий подход применяется также и в праве Европейского Союза, где не содержится конкретного определения доминирования, а делается упор на экономическую оценку поведения субъекта.

Так, статья 102 Договора о функционировании Европейского Союза запрещает злоупотребление доминирующим положением, но определения доминирующего положения не содержит. В своей практике Европейская Комиссия определяет доминирующее положение как прочное экономическое положение какого-либо предприятия, которое позволяет ему не допускать поддержания эффективной конкуренции на соответствующем рынке, предоставляя ему возможность вести себя в значительной степени независимо от своих конкурентов, клиентов и, в конечном счете, потребителей.

В деле C-250/92 Gottrup-Klim v Dansk Landbrugs [1994] ECR I-5641, [1996] 4 CMLR 191 на момент проведения расследования Европейской Комиссией компания DLG имела долю приблизительно 36 % на датском рынке удобрений и 32 % на датском рынке продуктов для защиты растений. В решении Европейской Комиссии было сказано, что, несмотря на тот факт, что предприятие, которое имеет рыночную долю подобного размера, может в зависимости от власти и количества его конкурентов считаться доминирующим, рыночные доли сами по себе не могут быть убедительным доказательством существования доминирующего положения.

Несмотря на то что Законом преду­смотрена возможность использования поведенческого подхода, АМКУ пока что использует такой подход как дополнительное подтверждение наличия у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на рынке.

Наличие доминирующего положения фактически определяется через доказывание отсутствия значительной конкуренции, что, в свою очередь, может быть установлено с помощью наличия у хозяйствующего субъекта рыночной власти. Согласно Методике определения монопольного (доминирующего) положения хозяйствующих субъектов на рынке, утвержденной распоряжением АМКУ от 5 марта 2002 года № 49-р, признаками рыночной власти являются, например: возможность субъекта повышать цены на товары и поддерживать их на уровне, который превышает уровень, обусловленный конкуренцией на рынке; возможность субъекта, который не является единственным производителем (поставщиком) соответствующего товара, диктовать свои условия при продаже товара, заключении договора о поставке, навязывать потребителю невыгодные условия. Согласно судебной практике Высшего хозяйственно суда Украины, для определения доминирующего положения отдельного хозяйствующего субъекта не требуется установления всех признаков рыночной власти, предусмотренных в указанной Методике, а достаточно некоторых из них, например, «наличия у конкурентов сравнительно небольших долей рынка».

Как мы предполагаем, в случае увеличения количества расследований АМКУ в сфере злоупотребления доминирующим положением Антимонопольный комитет будет вынужден уделить особое внимание развитию поведенческого подхода. Развитие может иметь место посредством практики (в выписанных АМКУ решениях) или путем разработки и принятия нормативных актов, раскрывающих детальное описание порядка определения рыночной власти для хозяйствующих субъектов с рыночной долей менее 35 %. По крайней мере, именно такая однозначность в определении доминирующего положения необходима украинскому бизнесу.

ТАРАНИК Дмитрий — советник ЮФ «Саенко Харенко», г. Киев,

УЩУК Павел — юрист ЮФ «Саенко Харенко», г. Киев

---

Линия защиты

Запрос к ответу

Алексей ПУСТОВИТ,
советник ЮФ «Астерс»

Несмотря на распространенность предвзятого отношения к любым проявлениям монополизма, само по себе доминирующее положение на рынке, особенно если оно достигнуто в конкурентной борьбе, не является нарушением и автоматически не ограничивает деятельность компании. Антимонопольное законодательство Украины запрещает лишь те действия, которые направлены на неоправданное ограничение конкуренции или нарушение интересов третьих лиц.

Таким образом, защита против связанных с монополизмом обвинений, прежде всего, должна быть превентивной и включать разработку внутренних правил, обеспечивающих соответствие деятельности компании требованиям антимонопольного законодательства. Если же действия компании стали предметом расследования Антимонопольного комитета Украины, то определяющим фактором будет установление монополизма. В таком случае внимание должно уделяться вопросам правильного определения рынка и доли компании на нем.

Отдельно хочется отметить необходимость изначального построения правильной линии защиты, поскольку весьма популярные среди отечественных компаний приемы в виде игнорирования или неполных/несвоевременных ответов на запросы Антимонопольного комитета Украины являются нарушением антимонопольного законодательства и могут повлечь наложение на компанию дополнительных санкций, даже если по итогам расследования факт злоупотребления монополизмом не будет установлен.