Сегодня тема ипотеки очень актуальна, особенно для финансово-кредитных учреждений, нотариусов, риелторов и других субъектов рынка недвижимости. Этому способствовало вступление в силу 1 января 2004 года Закона Украины «Об ипотеке». Большая часть новелл ипотечного законодательства посвящена усовершенствованию нормативной базы и защите интересов кредиторов, что должно позитивно отразиться на развитии кредитных отношений и распространении применения ипотеки на Украине.

Уже опубликовано множество материалов, посвященных общей характеристике, анализу и теоретическому исследованию данного Закона, но применение ипотеки на практике опосредствует столкновение с конкретными вопросами и проблемами. Поэтому хотелось бы отдельно остановиться на договорном урегулировании ипотечных отношений и предоставить рекомендации, которые могут быть полезными на практике.

Общая характеристика

Рассматриваемый Закон содержит как диспозитивные, так и императивные положения, невыполнение которых может привести к аннулированию отношений или нарушению интересов сторон.

Например, статья 18 Закона закрепляет, что при отсутствии в ипотечном договоре одного из существенных условий он считается незаключенным. Итак, ипотечный договор для обеих сторон должен содержать следующие обязательные реквизиты:

— для юридических лиц-резидентов — наименование, местонахождение и идентификационный код в Едином государственном реестре предприятий и организаций Украины;

— для нерезидентов — наименование, местонахождение и государство, в котором зарегистрировано лицо;

— для граждан Украины — ФИО, адрес постоянного места жительства и идентификационный номер;

— для иностранцев, лиц без гражданства — ФИО, адрес постоянного места жительства за пределами Украины;

содержание и размер основного обязательства (определенную сумму или формулу его вычисления), срок и порядок его выполнения;

описание предмета ипотеки и (или) его регистрационные данные;

ссылку на выпуск закладной или ее отсутствие.

При ипотеке земельного участка должно указываться его целевое назначение. Относительно земельных участков сельскохозяйственного назначения предусмотрены ограничения: их ипотека допускается после снятия моратория на отчуждение, при этом ипотекодержателями могут быть только банки. Кроме того, реализация переданных в ипотеку земельных участков сельскохозяйственного назначения при обращении взыскания на предмет ипотеки осуществляется на публичных торгах.

Государственная регистрация

Обременение недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации, но это положение диспозитивное, и его несоблюдение не влечет признания ипотечного договора недействительным. В данном случае государственная регистрация направлена на придание ипотечным отношениям публичного характера и установление приоритета относительно зарегистрированных прав и требований других лиц на переданное в ипотеку недвижимое имущество. Следовательно, в государственной регистрации, прежде всего, заинтересованы ипотекодержатели.

Вниманию нотариусов: пункт 101 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины от 3 марта 2004 года № 20/5 обязует нотариусов при удостоверении договора ипотеки разъяснять сторонам порядок государственной регистрации ипотеки и порядок удовлетворения обеспеченных ипотекой требований за счет предмета ипотеки и обязательно указывать это в тексте ипотечного договора.

26 мая 2004 года Кабинет Министров Украины принял постановление № 671 «Об утверждении Временного порядка государственной регистрации сделок («правочинів»)». В соответствии с этим постановлением будет учрежден Государственный реестр сделок, регистрации в котором подлежат договоры купли-продажи, мены, ренты, пожизненного содержания, управления недвижимым имуществом, найма здания или другого капитального сооружения, заключенные не меньше чем на один год, и другие, государственная регистрация которых предусмотрена законом. Регистрация договора ипотеки не предусмотрена, но этот Государственный реестр сделок может пригодиться во время удостоверения договора ипотеки для получения информации о сделке относительно имущества, передаваемого в ипотеку.

Оценка имущества

Несколько слов об оценке предмета ипотеки. Статья 5 Закона указывает, что стоимость предмета ипотеки определяется соглашением между ипотекодателем и ипотекодержателем или оценкой предмета ипотеки соответствующим субъектом оценочной деятельности в случаях, установленных законом или договором. Обязательность осуществления экспертной оценки имущества при передаче его в залог (в том числе в ипотеку) исключена Заключительными положениями упомянутого Закона, кроме залога государственного и коммунального имущества.

Страхование предмета ипотеки

Необходимо обратить особое внимание на страхование предмета ипотеки. Статья 8 Закона содержит императив, согласно которому ипотекодатель обязан застраховать в пользу ипотекодержателя предмет ипотеки на полную его стоимость от рисков случайного уничтожения, повреждения или порчи, если ипотечным договором эта обязанность не возложена на ипотекодержателя. В случае следующей ипотеки страхование предмета ипотеки необязательно. Целесообразно зафиксировать в договоре, что ипотекодатель должен предоставить ипотекодержателю в течение определенного срока соответствующий договор страхования или сертификат к нему.

Вниманию ипотекодателей: часть 2 статьи 12 Закона устанавливает, что нарушение ипотекодателем обязанностей по сохранению или страхованию предмета ипотеки предоставляет право требования досрочного выполнения обязательств или обращения взыскания на предмет ипотеки.

Общая собственность

В случае передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей собственности, необходимо предоставлять нотариально удостоверенные согласия всех совладельцев. Формой такого согласия может быть заявление от мужа или жены, если предметом ипотеки является имущество, приобретенное супругами во время брака, подпись на котором удостоверена нотариально (пункт 3 статьи 65 Семейного кодекса Украины), или нотариальное удостоверение ипотечного договора при участии совладельцев, если имущество принадлежит им как общая собственность на основании гражданско-правовых соглашений или нормативно-правовых актов.

Передать свою долю без согласия других совладельцев можно при условии выделения ее в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости.

Не следует забывать, что в случае ограничения правомочности распоряжаться недвижимым имуществом согласием его собственника или уполномоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления такое же согласие необходимо для передачи этого имущества в ипотеку.

Территориальность ипотеки

Понемногу нормативная база совершенствуется внесением изменений в соответствующие законы и подзаконные нормативные акты. С принятием приказа № 40/5 от 24 мая 2004 года в Инструкцию о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины от 3 марта 2004 года Министерством юстиции Украины внесен ряд изменений относительно территориальности удостоверения сделок об ипотеке недвижимого имущества, согласно которым удостоверение договоров ипотеки недвижимого имущества теперь будет производиться по местонахождению имущества или по местонахождению ипотекодателя или ипотекодержателя, что в некоторой мере предоставит возможность распространения ипотечных правоотношений среди участников ипотечного рынка на Украине, который отныне будет сосредоточен в основном в областных центрах, где и расположена основная масса банковских кредитных учреждений, предлагающих предоставление ипотечных кредитов.

Регистрация права собственности по ипотеке

Еще одна приятная новость для ипотекодержателей и кредиторов. Согласно приказу Министерства юстиции Украины № 36/5 от 17 мая 2004 года «Об утверждении изменений во Временное положение о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество», Перечень правоустанавливающих документов, на основании которых производится регистрация прав собственности на объекты недвижимого имущества, дополнен договором ипотеки и договором об удовлетворении требований ипотекодержателя. Следовательно, договор об удовлетворении требований ипотекодержателя сегодня предоставляет возможность в бесспорном порядке зарегистрировать право собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество.

Ипотека земли

Рассмотрим условия передачи в ипотеку здания (сооружения) или земельного участка. Согласно статье 6 Закона, при передаче в ипотеку здания (сооружения) ипотека также распространяется на принадлежащий ипотекодателю на правах собственности земельный участок или его часть, на котором расположено соответствующее здание. Ипотека распространяется и на земельный участок, который передан ипотекодателю в аренду (пользование). В этом случае после обращения взыскания на предмет ипотеки ипотекодержатель приобретает права и обязанности ипотекодателя по сделке, которой установлены условия аренды (пользования), то есть становится арендатором.

То же происходит и при передаче в ипотеку земельного участка. В этом случае ипотека распространяется на здания (сооружения) и объекты незавершенного строительства, принадлежащие ипотекодателю на правах собственности.

Возможна и такая ситуация. Собственник жилого дома не имеет соответствующего документа, подтверждающего его право собственности на земельный участок (или право пользования), на котором находится жилой дом. В этом случае предметом ипотеки будет жилой дом, а в ипотечном договоре необходимо дать характеристику земельного участка, на котором расположен дом, так как он неотъемлем от дома. Правовые основания для этого указаны в статье 377 ГК. Чтобы избежать дополнительных проблем во время обращения взыскания, целесообразно в ипотечном договоре обязать собственника жилого дома официально оформить и зарегистрировать права на земельный участок.

Ограничение прав ипотекодателя

Остановимся на особенностях владения, пользования и распоряжения ипотекодателем предметом ипотеки. Ипотекодатель имеет право исключительно на основании согласия ипотекодержателя, содержащегося в ипотечном договоре либо во внесенных в него изменениях или дополнениях:

— возводить, уничтожать или проводить капитальный ремонт здания (сооружения), расположенного на земельном участке, являющемся предметом ипотеки, или существенно улучшать этот земельный участок;

— передавать предмет ипотеки в следующую ипотеку;

— отчуждать предмет ипотеки;

— передавать предмет ипотеки в совместную деятельность, лизинг, аренду, пользование.

Следует отметить, что согласие ипотекодержателя, согласно статье 9 Закона, должно быть зафиксировано непосредственно в ипотечном договоре или изменениях к нему, а не отдельным письменным заявлением ипотекодержателя, даже удостоверенным нотариально.

Статья 12 Закона также устанавливает, что сделка относительно отчуждения ипотекодателем переданного в ипотеку имущества или его передачи в следующую ипотеку, совместную деятельность, лизинг, аренду, или пользования без согласия ипотекодержателя является недействительной.

Ипотекодателю предоставляется право завещать переданное в ипотеку недвижимое имущество.

Статья 23 Закона предусматривает, что в случае оформления закладной переход права собственности на предмет ипотеки не допускается до полного удовлетворения требования по закладной, кроме перехода права собственности на предмет ипотеки в порядке наследования или правопреемства.

Имущественный поручитель

Особенности участия имущественного поручителя регламентированы статьей 11 Закона. Необходимо осознать, что имущественный поручитель отвечает за удовлетворение требования ипотекодержателя только недвижимым имуществом, являющимся предметом ипотеки, и не несет ответственности перед ипотекодержателем за выполнение основного обязательства должником.

Запрет отчуждения имущества

С целью обеспечения интересов ипотекодержателя действующим законодательством предусмотрена возможность наложения запрета отчуждения недвижимости, являющейся предметом ипотеки, но Закон не уделил должного внимания этому вопросу. Между тем статья 73 Закона Украины «О нотариате» предоставляет нотариусу право налагать запрет на недвижимое имущество по месту его нахождения или расположения на основании уведомления банка о выдаче гражданину ссуды на строительство, капитальный ремонт или покупку жилого дома, при удостоверении договоров залога недвижимости, а также в других случаях, предусмотренных законом. Кроме того, в части 7 статьи 55 Закона Украины «О нотариате» предусмотрено наложение запрета на отчуждение недвижимости, если это обусловлено ипотечным договором.

Закладная

Закон предусматривает формирование нового механизма ипотечного кредитования, создание нормативно закрепленных гарантий защиты прав кредиторов с учетом интересов должника и других лиц, имеющих права на предмет ипотеки. Одним из самых существенных элементов этого механизма является возможность оформления сторонами новой ценной бумаги — закладной. Оформление кредитных отношений ипотечным договором с выпуском закладной позволит скорее продать долги, что делает их более ликвидными, и меньшими затратами удовлетворить требования кредиторов. По своей природе закладная имеет много общего с векселем.

Сходство закладной с векселем заключается в том, что они подтверждают безусловное право их собственников на удовлетворение прав относительно долговых обязательств.

Если издается закладная, прекращаются денежные обязательства должника по основным обязательствам и возникают обязательства платить по закладной.

Обратите внимание: закладная может использоваться лишь в случаях, если основное обязательство подлежит выполнению в денежной форме. Выдача закладной невозможна, если обеспечиваются обязательства по выполнению работ, предоставлению услуг, передаче вещи и прочие неденежные обязательства.

Еще одной положительной чертой закладной является отсутствие привязки к личности ипотекодателя. Обеспечение выполнения обязательств индивидуально определенным недвижимым имуществом делает закладную более надежным обеспечительным средством, защищающим интересы кредитора даже в случаях ликвидации или банкротства должника.

Как и вексель, закладная передается путем совершения индоссамента. Передача закладной подтверждает переход к индоссату всех прав по ипотечному договору и основным обязательствам. При этом не требуется согласия ипотекодателя или должника, отличного от ипотекодателя, а также обязательной государственной регистрации. В случае передачи закладной индоссант должен письменно сообщить должнику о передаче закладной индоссату. Невыполнение этой обязанности не является основанием для признания такой передачи закладной недействительной. Но если должнику не сообщили о передаче закладной и он выполняет основное обязательство лицу, которое считает ипотекодержателем (индоссанту), то индоссат имеет право требовать от индоссанта компенсации понесенных убытков, причиненных неуведомлением должника. Учитывая то, что возмещение причиненного вреда требует судебного и исполнительного производства, во время совершения индоссамента не помешает потребовать от ипотекодержателя доказательств уведомления должника о передаче закладной.

Закладная как долговая ценная бумага в полной мере отражает указанные существенные условия ипотечного договора, поскольку с момента издания будет находиться в обороте до тех пор, пока ипотекодатель будет выполнять свои обязательства перед ипотекодержателем.

Если издается закладная, изменения в ипотечный договор вносить запрещается. Выходом из этой ситуации является аннулирование закладной.

Следует отметить, что содержание закладной будет иметь преимущества над содержанием ипотечного договора даже тогда, когда будут выявлены расхождения между содержащимися в них положениями (статья 21 Закона).

Одним из отличий закладной от векселя является ответственность продавца закладной перед ее покупателем. Статья 26 Закона предусматривает, что индоссант несет ответственность перед индоссатом за действительность закладной, но не отвечает (если другое не установлено условиями индоссамента) за выполнение ипотекодателем или должником, отличным от ипотекодателя, требований по закладной. Согласно вексельному законодательству, каждый продавец солидарно ответственен перед держателем векселя, и держатель векселя вправе предъявить требование к каждому предшествующему продавцу векселя или к лицу, выдавшему вексель.

Удовлетворение требований ипотекодержателя

Выполнение обязательства должником по закладной осуществляется на основании письменного требования собственника закладной. Как и в вексельном обращении, обязательства должника прекращаются с возвращением ему закладной. Но в отличие от векселя относительно закладной не предусмотрена процедура опротестования. Закон устанавливает судебный и внесудебный способы удовлетворения требований ипотекодержателя, в числе которых и исполнительная надпись нотариуса.

Судебное решение или исполнительная надпись нотариуса приведут кредитора в государственную исполнительную службу, результатом чего будет проведение публичных торгов. Необходимо отметить, что торги относительно предмета ипотеки проводятся при наличии даже одного участника (общая процедура реализации арестованного имущества на аукционе предусматривает конкурентную основу, то есть необходимость присутствия как минимум двух лиц для того, чтобы торги состоялись). Во избежание злоупотребления этим положением введено ограничение, согласно которому начальная цена отчуждаемого недвижимого имущества не может быть меньшее 90 % ее оценочной стоимости.

Внесудебное урегулирование осуществляется в соответствии с предостережением об удовлетворении требований ипотекодержателя, содержащимся в ипотечном договоре, или в соответствии с отдельным договором между ипотекодателем и ипотекодержателем об удовлетворении требований ипотекодержателя, который подлежит нотариальному удостоверению и может быть заключен в любое время до вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки.

Если договор об удовлетворении требований ипотекодержателя составляется отдельно, то во избежание споров по поводу передачи ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки, находящийся в совместной собственности, на его заключение тоже нужны нотариально удостоверенные согласия всех совладельцев.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя, которым считается и соответствующее предостережение в ипотечном договоре, определяет возможный способ обращения взыскания на предмет ипотеки в соответствии с этим Законом.

Данный договор может предусматривать:

— передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства;

— право ипотекодержателя от своего имени продать предмет ипотеки любому лицу на основании договора купли-продажи.

При удостоверении договора ипотеки с предостережением или договора об удовлетворении требований ипотекодержателя возникает вопрос, что делать с правоустанавливающими документами на предмет ипотеки. Этот вопрос обусловлен тем, что они будут необходимы ипотекодержателю при обращении взыскания на основании статьи 37 Закона — путем перехода к ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки, и, тем более, на основании статьи 38 Закона — путем продажи предмета ипотеки.

Например, для нотариального удостоверения договора купли-продажи недвижимости необходимо будет предоставить нотариусу правоустанавливающие документы, выдержку из Реестра прав собственности на недвижимое имущество и прочие. А как ипотекодержатель получит выдержку из Реестра прав собственности и правоустанавливающие документы, если ипотекодатель не захочет делать это добровольно?

Пункт 103 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины № 20/5 от 3 марта 2004 года, предусматривает следующее. В случае перехода к ипотекодержателю права собственности на переданное в ипотеку недвижимое имущество для удостоверения договора об удовлетворении требований ипотекодержателя ипотекодателем нотариусу подается правоустанавливающий документ на недвижимое имущество, право собственности на которое переходит к ипотекодержателю в счет выполнения основного обязательства, который приобщается к экземпляру договора, остающемуся в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса).

Встает вопрос: как быть, если договор об удовлетворении требований ипотекодержателя заключается до перехода права собственности на предмет ипотеки к ипотекодержателю или вместо такого договора сделано соответствующее предостережение в договоре ипотеки?

Чтобы избежать дополнительных проблем при продаже предмета ипотеки, предлагается непосредственно в договоре ипотеки предусматривать положения следующего содержания:

«Свидетельство о праве собственности на предмет ипотеки передается ипотекодержателю и должно быть возвращено ипотекодателю в случае надлежащего выполнения им в полном объеме обязательства по основному договору. Для отчуждения предмета ипотеки, в соответствии с положениями статьи 38 Закона Украины «Об ипотеке», настоящим договором ипотекодержателю предоставляется право: предъявлять указанное выше свидетельство, устно и письменно обращаться, подавать, получать и подписывать необходимые справки и документы, в том числе заявления, к коммунальному предприятию «Харьковское городское бюро технической инвентаризации» и другим учреждениям, предприятиям и организациям по вопросам получения выдержек и других документов, а также совершать иные действия, связанные с этим вопросом».

Чтобы избежать истребования в будущем согласия и других видов участия ипотекодателя, рекомендуется в тексте договора ипотеки предусматривать процедуру и сроки обретения ипотекодержателем права продажи предмета ипотеки или перехода к нему в собственность предмета ипотеки. Такими положениями могут быть:

«По договоренности сторон, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения ипотекодателем обязательства по основному договору до 31 декабря 2004 года, настоящий договор предусматривает, что первого января две тысячи пятого года Петров Иван Сергеевич приобретает право обратить взыскание на квартиру № 5 (пять) в д. № 15 (пятнадцать) по ул. Андреевской в г. Харькове в счет выполнения обязательства по основному договору в порядке, предусмотренном статьей 37 Закона Украины «Об ипотеке», и зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки. В таком случае этот договор является правоустанавливающим документом и правовым основанием для регистрации права собственности ипотекодержателя на предмет ипотеки».

Или:

«По договоренности сторон, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения ипотекодателем обязательства по основному договору до 31 декабря 2004 года, данный договор предусматривает, что первого января две тысячи пятого года ипотекодержатель приобретает право от своего имени продать квартиру № 5 (пять) в д. № 15 (пятнадцать) по ул. Андреевской в г. Харькове любому лицу на основании договора купли-продажи в счет выполнения обязательства по основному договору в порядке, предусмотренном статьей 38 Закона Украины «Об ипотеке».

Выселение жильцов

Отдельным вопросом является выселение жильцов. Согласно статье 40 Закона, обращение взыскания на переданные в ипотеку жилой дом или жилое помещение является основанием для выселения всех жильцов, кроме съемщиков и членов их семей. Статья 59 Семейного кодекса Украины устанавливает, что при распоряжении имуществом, являющимся их личной частной собственностью, жена, муж обязаны учитывать интересы ребенка, других членов семьи, которые по закону обладают правом пользования им. Поэтому при удостоверении ипотечного договора следовало бы получить нотариально удостоверенные заявления жильцов квартиры о том, что они ознакомлены с условиями ипотечного договора и обязуются освободить в конкретные сроки жилое помещение в предусмотренных договором случаях.

Постановление Кабинета Министров Украины № 422 от 31 марта 2004 года утверждает Порядок предоставления и пользования жилыми помещениями из фондов жилья для временного проживания относительно граждан, утративших жилье вследствие обращения взыскания на жилые помещения, приобретенные ими за счет кредита (займа), возвращение которого обеспечено ипотекой.

Ипотекодержателям не следует забывать, что лица, проживающие в жилых помещениях на условиях договора найма (аренды), не подлежат выселению, если:

— договор найма (аренды) был заключен до момента заключения ипотечного договора и о наличии такого договора сообщено ипотекодержателю или такой договор был зарегистрирован в установленном законом порядке;

— договор найма (аренды) был заключен после ипотечного договора по согласию ипотекодержателя.

Рекомендуется после принятия решения об обращении взыскания на предмет ипотеки для обеспечения сохранения предмета ипотеки на период реализации передать его ипотекодержателю или другому лицу.

Более детальный анализ проблем применения ипотеки на украинском рынке недвижимости с рекомендациями известных специалистов права относительно договорного урегулирования ипотечных правоотношений вы найдете в книге «Ипотека — практика применения».