В 2016 году национализация «ПриватБанка» спровоцировала информационную волну во всех ведущих СМИ. В результате национализации ко всем денежным требованиям по еврооблигациям «ПриватБанка» на общую сумму почти 600 млн долл. США была применена процедура bail-in, в результате которой «ПриватБанк» не должен по ним исполнять свои денежные обязательства. Такая процедура в нашей стране использовалась впервые и вызвала неоднозначную реакцию на рынке.

Что такое bail-in?

Понятие bail-in стало ответом развитых стран на вызовы мирового финансового кризиса 2006 — 2008 годов. Правительства многих стран столкнулись с проблемой отсутствия эффективных механизмов восстановления платежеспособности банков. В связи с этим государства были вынуждены выделять значительную финансовую помощь для поддержания банков на плаву (так называемую bail-out), что привело к сокращению государственных социальных расходов и росту внешнего долга.

Решением данной проблемы стала разработка комплекса мер, которые преследовали цель максимального восстановления финансовой платежеспособности проблемных банков при минимальных финансовых вливаниях со стороны государства.

Был признан подход, предполагающий, что в подобных случаях основные убытки по восстановлению платежеспособности банков должны нести акционеры и кредиторы неплатежеспособных банков, но не плательщики налогов в лице государства. Такой подход получил общее название bail-in — как противоположность bail-out.

Правовое регулирование в ЕС

В ЕС правовое регулирование восстановления платежеспособности банковских и финансовых учреждений гармонизировано на общеевропейском уровне в форме Директивы № 2014/59/EU от 15 мая 2014 года (Bank Recovery and Resolution Directive — BRRD). По данным Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA), по состоянию на конец 2016 года все страны — члены ЕС, а также Швейцария и Хорватия полностью имплементировали положения BRRD или находились на финальной стадии ее имплементации.

В основе BRRD лежит принцип недопущения ухудшения состояния кредитора в результате применения методов BRRD по сравнению с процедурой ликвидации банка (так называемый no creditor worse off than in liquidation test (NCWOL). Принцип предполагает, что восстановление платежеспособности банка может нарушать права кредиторов банка. Согласно NCWOL, такие нарушения могут быть оправданы, если они приведут к восстановлению платежеспособности банка и не будут иметь более пагубные последствия для кредиторов, чем при ликвидации банка. Положения BRRD также предусматривают, что все кредиторы должны находиться в равных условиях и нести равную долю убытков в результате восстановления платежеспособности банка.

Согласно BRRD, под bail-in понимается конвертация кредиторских требований в капитал банка или их одностороннее списание по решению уполномоченного государственного органа. Bail-in может применяться не ко всем обязательствам банка. Например, обязательства по выплате банковских вкладов, застрахованных национальными органами гарантирования вкладов, по выплате заработной платы, пенсий, по налогам, социальным взносам не подлежат процедуре bail-in. Также не подлежат процедуре bail-in обеспеченные обязательства банка (то есть обеспеченные залогом, ипотекой или другими видами обеспечения). В ряде случаев национальные регуляторы также наделены правом исключать определенные банковские обязательства из процедуры bail-in.

Отдельные положения BRRD посвящены вопросам реализации процедуры bail-in для трансграничных обязательств. Поскольку BRRD применима лишь в странах ЕС, есть определенный риск, что процедура bail-in не будет действительна для обязательств, которые регулируются законодательством третьих стран.

Для минимизации подобного риска статья 55 BRRD предусматривает, что банки стран — членов ЕС должны включать во все договоры, регулируемые правом третьих стран, положения о договорном признании последствий bail-in (contractual recognition of bail-in clause).

Логика данного подхода основывается на том, что кредитору будет сложно оспорить законность bail-in по отношению к его требованиям, если он добровольно признал его в договорном порядке.

Bail-in по-украински

Украинское законодательство предусматривает применение процедуры bail-in к обязательствам банка в случае признания его неплатежеспособным. Так, согласно статье 41¹ Закона Украины «О системе гарантирования вкладов физических лиц» от 23 февраля 2012 года (Закон), государство может принимать участие в восстановлении платежеспособности банка путем его национализации. Решение о национализации банка принимается Кабинетом Министров Украины (КМУ). В таком случае Фонд гарантирования вкладов физических лиц (ФГВФЛ) наделяется полномочиями распоряжаться необремененными денежными обязательствами банка в пользу третьих лиц, кроме средств на текущих и депозитных счетах таких лиц, путем их конвертации в акции банка дополнительной эмиссии, а также последующим правом продажи акций Министерству финансов Украины.

В целом реализация процедуры bail-in в украинском законодательстве происходит в следующей последовательности: 1) признание банка неплатежеспособным, 2) решение КМУ о национализации неплатежеспособного банка, 3) организация ФГВФЛ выпуска дополнительной эмиссии акций неплатежеспособного банка, 4) обмен необремененных обязательств неплатежеспособного банка на акции дополнительной эмиссии, 5) продажа акций дополнительной эмиссии неплатежеспособного банка Министерству финансов Украины (в случае с «ПриватБанком» — за 1 гривну). В итоге обязательства неплатежеспособного банка перед кредитором прекращаются.

Украинское законодательство не предусматривает общих принципов применения bail-in, таких как NCWOL, равное отношение ко всем кредиторам и пр. Bail-in в нашей стране не может применяться к обремененным требованиям (Закон не раскрывает данного понятия, что может повлечь за собой разную практику правоприменения). В то же время в ЕС bail-in не применяется к обеспеченным требованиям. Закон также не дает ответа на вопрос действительности bail-in по отношению к требованиям кредиторов, регулируемым иностранным правом.

Украинское законодательство предусматривает концепцию bail-in, как и в ЕС, в части конвертации обязательств банка в капитал, но имеет определенные пробелы, что может стать поводом для неоднозначного правоприменения и судебных исков.

Показательный пример

В ЕС уже есть примеры практики реализации bail-in. Например, показательной является национализация SNS ReaaL, одной из самых крупных финансовых групп Королевства Нидерландов, которая состоялась в 2013 году. В процессе национализации министерство финансов Нидерландов применило процедуру bail-in к требованиям кредиторов на сумму более чем 1 млрд долл. США без какой-либо компенсации. В результате были поданы всевозможные иски в различные судебные инстанции, включая Европейский суд по правам человека. Верховный суд Нидерландов пришел к выводу, что кредиторы, пострадавшие от национализации SNS ReaaL, должны получить справедливую компенсацию, исходя из рыночной стоимости SNS ReaaL, если бы национализация не состоялась. Коммерческой палатой Апелляционного суда Амстердама решается вопрос о размере компенсации, которую Нидерланды должны будут выплатить пострадавшим кредиторам.

ЛУКЬЯНОВ Артем — юрист МЮФ Dentons, г. Киев

Мнение

Негативные последствия

Богдан СЛОБОДЯН, старший юрист ЮК EQUITY

Проведенная в декабре 2016 года процедура bail-in может иметь негативные последствия для «ПриватБанка». Bail-in предусматривал конвертацию обязательств банка перед клиентами в капитал банка с последующей продажей 100 % акций государству за 1 гривну. То есть клиенты остались без средств на счетах и без акций банка, что свидетельствует о фактическом лишении их прав собственности во внесудебном порядке без какой-либо компенсации. Указанная конструкция не вписывается в статью 1 Первого протокола к Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и статью 41 Конституции Украины. Европейский суд по правам человека по этому вопросу отмечает, что факта установления законом оснований для лишения права собственности недостаточно для вмешательства в право собственности, а лишение права собственности на основании закона, но без компенсации стоимости само по себе является серьезным нарушением Конвенции. Поэтому «ПриватБанк» рискует получить обоснованные требования о возврате средств на Украине и за рубежом.