Реалии украинской экономики свидетельствуют о том, что субъектами правонарушений в сфере конкуренции часто являются не только предприниматели, но и органы власти. Именно поэтому Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон о конкуренции) содержит раздел ІІІ, посвященный антиконкурентным действиям органов власти, органов местного самоуправления и органов административно-хозяйственного управления и контроля, статьями которого установлен запрет относительно совершения органами власти действий, ограничивающих, искажающих либо устраняющих конкуренцию на рынке, и определены отдельные виды правонарушений в этой сфере.

28 декабря 2002 года Комитет принял решение № 422-р по делу № 23-26/90-01/26.13/70-02 (решение Комитета), которым действия Министерства аграрной политики Украины, Главной государственной инспекции по карантину растений Украины (Главгоскарантин) были признаны нарушениями конкуренционного законодательства в виде антиконкурентных действий органов власти, а согласованные действия Главгоскарантина и компании «Р» (Ирландия) — нарушениями конкуренционного законодательства в виде антиконкурентных согласованных действий.

Благодаря принятию этого решения Комитет прекратил попытки административного вмешательства в конкурентные отношения, имевшие целью раздел одного из стратегически важных рынков товаров и услуг путем выделения его сегмента в отдельный рынок и его искусственную монополизацию.

Указанное решение Комитета создало первый в правоприменительной практике прецедент, когда один и тот же орган власти привлекался к ответственности за несколько нарушений конкуренционного законодательства: в виде антиконкурентных действий — как собственно орган власти и в виде антиконкурентных согласованных действий — как субъект хозяйствования.

Это решение было обжаловано в суде, рассмотрено всеми судебными инстанциями и постановлением Верховного Суда Украины от 23 декабря 2003 года признано соответствующим законодательству Украины. Заключения Судебной палаты по хозяйственным делам Верховного Суда Украины, изложенные в постановлении Суда, установили ряд важных положений относительно применения норм конкуренционных законов, ставших определяющими для дальнейшего формирования судебной практики в этой сфере.

Итак, рассмотрим наиболее важные аспекты применения норм конкуренционного законодательства в этом деле, а именно относительно определения рынка, квалификации действий ответчиков по делу, применения отдельных понятий Закона о конкуренции.

Определение рынка

Определяя товарные границы рынка, на котором произошли правонарушения, Комитет исследовал общегосударственный рынок услуг по обеззараживанию подкарантинных материалов и объектов (общегосударственный, поскольку предоставители этих услуг способны предоставлять их независимо от места своего расположения и расположения потребителей услуг). Было установлено, что этот рынок является потенциально высококонкурентным, поскольку услуги на нем, по законодательству, могут предоставлять как специализированные (фумигационные) отряды государственной службы по карантину растений, так и субъекты хозяйствования — предприниматели.

Также было установлено, что законодательством Украины из общегосударственного рынка услуг по обеззараживанию подкарантинных материалов и объектов выделен отдельный рынок услуг по обеззараживанию подкарантинных импортируемых материалов и объектов. Услуги на этом рынке, согласно нормам Закона Украины «О карантине растений» (Закон о карантине), предоставляются исключительно фумигационными отрядами. Другие исключения в сфере предоставления услуг на общегосударственном рынке услуг по обеззараживанию подкарантинных материалов и объектов законом не предусмотрены.

Исходя из норм конкуренционного законодательства, в частности статьи 1 Закона о конкуренции, определяющей конкуренционные понятия «рынок» и «товар» (а именно: товар — любой предмет хозяйственного оборота, в том числе продукция, работы и услуги; рынок товара — сфера оборота товара (взаимозаменяемых товаров), на который в течение определенного времени и в пределах определенной территории есть спрос и предложение), в пределах общего рынка услуг по обеззараживанию подкарантинных материалов, определен объект расследования Комитета — рынок услуг по обеззараживанию экспортных зерновых грузов.

Установлено, что услуги по обеззараживанию экспортных зерновых грузов являются товаром, поскольку:

— они реализуются на платной основе их потребителям (экспортерам зерна);

— на них есть спрос и предложение, поэтому они имеют свою сферу оборота (учитывая отсутствие законодательных ограничений, услуги предоставляются как специализированными отрядами, так и субъектами предпринимательской деятельности);

— этот товар не имеет заменителей для его потребителей, так как законодательством предусмотрена обязательность обеззараживания экспортируемых зерновых грузов.

Комитет установил, что с момента вступления в силу Закона о карантине (в течение 1993—1995 годов) на рынке услуг по обеззараживанию экспортных зерновых грузов действовали как специализированные отряды, так и другие субъекты предпринимательской деятельности, конкурировавшие между собой.

Квалификация действий

В 1995 году Главгоскарантин издал приказ, согласно которому обеззараживание экспортного зерна в портах Украины должно было выполняться только фумигационными отрядами государственной службы по карантину растений. В 1997 году очередным приказом была утверждена Инструкция о перевозке, хранении, переработке и реализации импортного и отечественного подкарантинного зерна, в соответствии с которой обеззараживание экспортируемого зерна осуществляется только специалистами фумигационных отрядов или бригад фитосанитарной службы.

Вследствие принятия указанных административных актов фумигационные отряды заняли монопольное положение на рынке услуг по обеззараживанию экспортных зерновых грузов с долей 100 %.

В решении Комитет признал, что Главная государственная инспекция по карантину растений Украины, приняв указанные административные акты, совершила нарушение конкуренционного законодательства, предусмотренные абзацами 1, 2 и 7 пункта 1 статьи 6 Закона Украины «Об ограничении монополизма и защите от недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности» (Закон о монополизме) (нормы которого действовали на момент совершения правонарушения), в виде дискриминации субъектов хозяйствования органом государственной власти путем установления ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, вызвавших ограничение конкуренции, и ограничение прав субъектов хозяйствования относительно приобретения и реализации товаров.

Подчиненными Главгоскарантину подразделениями были заключены договора о сотрудничестве с иностранной компанией «Р». В свою очередь, Главгоскарантин в 1998—1999 годах организовал реализацию этими подразделениями и Компанией условий настоящих договоров таким образом, что субъекты хозяйствования, осуществляющие экспорт зерна, вынуждены были заключать договоры на его обеззараживание в портах Донецкой, Запорожской, Николаевской, Одесской и Херсонской областей только с компанией «Р». Такими действиями Главгоскарантин совершил нарушения конкуренционного законодательства, предусмотренные абзацами 1, 2 и 7 пункта 1 статьи 6 Закона о монополизме, в виде дискриминации субъектов хозяйствования путем установления ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, способствовавших ограничению конкуренции, и ограничение прав субъектов хозяйствования относительно приобретения и реализации товаров.

В 1999 году Министерство аграрной политики Украины (Минагрополитики Украины) провело конкурс на право заключения договора на обеззараживание зерновых грузов, победителем которого стала компания «Р». Дальнейшая реализация результатов конкурса была организована так, что субъекты хозяйствования, осуществляющие экспорт зерна, были вынуждены на протяжении 1999—2001 годов заключать договоры на его обеззараживание в портах Донецкой, Запорожской, Николаевской, Одесской (кроме Ильичевского порта) и Херсонской областей только с компанией «Р».

Комитет установил, что такими действиями Минагрополитики Украины совершило нарушения конкуренционного законодательства, предусмотренные абзацами 1, 2 и 7 пункта 1 статьи 6 Закона о монополизме, в виде дискриминации субъектов хозяйствования путем установления ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, способствовавших ограничению конкуренции, и ограничение прав субъектов хозяйствования относительно приобретения и реализации товаров.

Продолжая указанные неправомерные действия после 2 марта 2002 года (день вступления в силу Закона о конкуренции), Минагрополитики Украины совершило нарушения конкуренционного законодательства, предусмотренные пунктом 3 статьи 50, частью 1 и абзацами 1, 2 и 9 части 2 статьи 15 Закона о конкуренции, в виде антиконкурентных действий органа власти, которые привели к ограничению конкуренции путем установления ограничений на осуществление отдельных видов деятельности и не предусмотренных законами Украины ограничений самостоятельности предприятий относительно приобретения и реализации товаров.

Главгоскарантин, подчиненные ему подразделения, с одной стороны, и компания «Р» с другой, заключив в 1999—2001 годах договоры о сотрудничестве и проведении работ, сопровождающих технологический процесс обеззараживания зерновых грузов, на основании которых украинская сторона настоящих договоров отказывала другим субъектам хозяйствования в привлечении их к выполнению работ по транзитной фумигации экспортных зерновых грузов, совершили нарушения конкуренционного законодательства, предусмотренные абзацами 1 и 3 статьи 5 Закона о монополизме, в виде антиконкурентных согласованных действий, которые привели к разделу рынков по территориальному принципу и кругу продавцов товара, что может привести к их монополизации.

Пролонгировав в 2002 году контракты относительно проведения работ, сопровождающих технологический процесс обеззараживания зерновых грузов, указанные субъекты совершили нарушения конкуренционного законодательства, предусмотренные пунктом 1 статьи 50 и пунктом 3 части 2 статьи 6 Закона о конкуренции, в виде антиконкурентных согласованных действий, касающихся распределения рынков по территориальному принципу и кругу продавцов товара.

Применение сроков

Согласно нормам конкуренционного законодательства, а именно абзацу 7 статьи 1 «Определение сроков» Закона о конкуренции, понятие «органы власти» охватывает министерства и прочие центральные органы исполнительной власти, Верховный Совет Автономной Республики Крым и органы исполнительной власти Автономной Республики Крым, государственные органы, осуществляющие регулирование деятельности субъектов естественных монополий, рынка ценных бумаг, государственные органы приватизации, Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания, местные органы исполнительной власти.

Указанные в приведенной норме органы власти могут признаваться Комитетом субъектами хозяйствования, что и было осуществлено в этом деле при квалификации действий Главгоскарантина и подчиненных ему подразделений относительно заключения договоров о сотрудничестве с компанией «Р» как антиконкурентных согласованных действий.

В норме абзаца 12 статьи 1 Закона о конкуренции, в частности, указано, что органы власти являются субъектами хозяйствования в части их деятельности по производству, реализации, приобретению товаров и другой хозяйственной деятельности.

Следовательно, любые из определенных в абзаце 7 этого Закона органов власти, предоставляющие платные услуги или принимающие участие в закупке определенных товаров, услуг, а также осуществляющие любую другую хозяйственную деятельность, подпадают под действие норм конкуренционного законодательства, в частности в части запретов субъектам хозяйствования совершать действия, которые имеют (или могут иметь) отрицательный эффект для конкуренции и, в случае нарушения этих запретов, могут привлекаться органами Комитета к установленной законом ответственности.

Что думают суды?

Главгоскарантин обжаловал решение Комитета от 28 декабря 2002 года № 422-р в Хозяйственный суд г. Киева. Решением этого суда от 15 апреля 2003 года по делу № 20/225 исковые требования удовлетворены, указанное решение Комитета признано недействительным. В своем решении суд ссылался, в частности, на следующее.

Инструкция Главгоскарантина, устанавливающая исключительные полномочия фумигационных отрядов относительно обеззараживания экспортных зерновых грузов, издана на основании пункта 4 статьи 6 Закона о карантине и является обязательной для исполнения государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности.

Статьи 6 и 7 Закона о карантине устанавливают исключительную компетенцию органов Главгоскарантина, подчиненных ему подразделений, на проведение мероприятий по карантину растений и выдачу сертификатов на семена, растения и продукцию растительного происхождения.

Обеззараживание подкарантинных материалов является исключительной функцией специально уполномоченных на это органов по карантину растений.

Суд первой инстанции признал правомерными действия Минагрополитики Украины относительно проведения конкурса, заключения спорных соглашений на основании результатов конкурса и организации в дальнейшем реализации результатов конкурса.

Постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 10 июня 2003 года решение хозяйственного суда г. Киева по делу № 20/225 отменено, в иске Главной государственной инспекции по карантину растений Украины отказано, в частности, на следующих основаниях: (см. решение на стр. 18-19).

Отменяя постановление апелляционного хозяйственного суда, Высший хозяйственный суд Украины в постановлении от 26 августа 2003 года подтвердил заключения суда первой инстанции об исключительных полномочиях фумигационных отрядов относительно обеззараживания экспортных зерновых грузов, в частности, указав, что предоставление этих услуг коммерческими структурами законом прямо не предусмотрено.

Также Высший хозяйственный суд Украины в указанном постановлении признал, что проведение Министерством аграрной политики Украины в 1999 году конкурса на право заключения договора об участии в технологическом процессе обеззараживания грузов, заключение таких договоров между подразделениями Главгоскарантина и компанией «Р» и их реализация не противоречат законодательству Украины.

Постановлением Верховного Суда Украины от 23 декабря 2003 года в составе судей: председательствующего — И.Б. Шицкого, В.П. Барбары, В.С. Гуля, М.Б. Гусака, П.Ф. Карпечкина, Д.Д. Лилака и Т.А. Новиковой постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 26 августа 2003 года по делу № 20/225 отменено и оставлено в силе постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 10 июня 2003 года.

Устанавливая соответствие решения Комитета от 28 декабря 2002 года № 422-р законодательству Украины, Верховный Суд Украины пришел к выводу, что Высшим хозяйственным судом Украины в постановлении от 26 августа 2003 года неверно установлено, что обеззараживание подкарантинных материалов, в том числе экспортируемого зерна, является исключительной компетенцией специально уполномоченных государственных органов в области карантина растений. Такое заключение суда не основывается на требованиях Закона о карантине.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 этого Закона к компетенции пограничных государственных инспекций по карантину растений отнесено обеззараживание подкарантинных материалов, прибывающих из-за границы, то есть импортируемых. Законодательство Украины не содержит положений относительно исключительной компетенции органов Главгоскарантина по обеззараживанию подкарантинных экспортируемых материалов.

Верховный Суд Украины установил, что неверное применение Высшим хозяйственным судом Украины положений Закона о карантине привело к ошибочной отмене постановления Киевского апелляционного хозяйственного суда по этому делу. Основания для отмены постановления апелляционного суда отсутствуют.

Итак, Верховным Судом Украины и Киевским апелляционным хозяйственным судом создана судебная практика в сфере решения споров, связанных с применением конкуренционного законодательства в случае неправомерных действий органов власти на определенном товарном рынке. А именно:

1) признаны обоснованными действия Комитета относительно применения статей 6, 15 и 50 Закона о конкуренции при квалификации неправомерных действий органов власти;

2) антиконкурентными действиями органов власти (министерств, других ведомств и т.п.) признаны не только издание административных актов и проведение тендера, но и действия органа власти (Минагрополитики Украины) относительно организации реализации неправомерно проведенного тендера.

То есть для признания действий органа власти антиконкурентными не имеет значения форма этих действий, необходимо лишь доказать, что эти действия приводят или могут привести к недопущению, устранению, ограничению или искажению конкуренции на рынке.

Такие действия органа власти могут быть признаны решением Комитета неправомерными с применением мер ответственности, установленных законом;

3) орган власти может быть субъектом хозяйствования в понимании абзаца 12 статьи 1 Закона о конкуренции, а потому он может быть признан участником антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования и привлечен к ответственности за нарушение конкуренционного законодательства в виде антиконкурентных согласованных действий;

4) рынок обеззараживания экспортных зерновых грузов является конкурентным. Законодательство Украины не содержит положений, которые бы предусматривали возможность создания на этом рынке монополии.

Что применять, защищая конкуренцию

Антимонопольный комитет Украины подготовил рекомендации по поводу применения конкуренционного законодательства в связи с вступлением в действие ХК

1 января вступил в силу новый Хозяйственный кодекс Украины, а 6 января — Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам защиты экономической конкуренции». Анализ этих двух нормативных актов позволяет сделать вывод о коллизии их норм. В связи с началом действия этих документов возникает ряд вопросов. Один из них о применении конкуренционного законодательства. Сложившуюся ситуацию прокомментировал газете «Юридическая практика» первый заместитель председателя Антимонопольного комитета Украины Александр Мельниченко, ответственный за правовое обеспечение деятельности Комитета.

Действительно, такая проблема существует. Чтобы ее разрешить, обеспечив единую практику применения конкуренционного законодательства, в том числе органами Комитета, и устранить существующие противоречия в положениях этих двух законодательных актов, Комитет, во-первых, инициировал разработку Кабинетом Министров Украины проекта Закона Украины «О внесении изменений в Хозяйственный кодекс Украины», известный под № 4445, внеся в этот документ соответствующие предложения, которые, следует отметить, в полном объеме учтены разработчиками. Решением Комитета по правовой политике Верховного Совета Украины одобрено внесение этого законопроекта на рассмотрение Верховного Совета Украины.

Во-вторых, Комитетом, в соответствии с пунктом 13 части 3 статьи 7 Закона Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» и частью 5 статьи 4 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», подготовлен для рассмотрения на заседании Антимонопольного комитета Украины проект рекомендательных разъяснений «По применению отдельных норм законов Украины «Об Антимонопольном комитете Украины», «О защите экономической конкуренции», «О защите от недобросовестной конкуренции» в связи с вступлением в силу Хозяйственного кодекса Украины и Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам защиты экономической конкуренции» от 20 ноября 2003 года № 1294-IV.

Разрабатывая эти рекомендательные разъяснения, Комитет исходил из системного анализа норм нового Хозяйственного кодекса и вышеупомянутых законодательных актов конкуренционного законодательства Украины.

Так, согласно статье 1 «Предмет регулирования» Хозяйственного кодекса Украины, этот Кодекс определяет основные начала хозяйствования на Украине.

Частью 4 статьи 18 Хозяйственного кодекса установлено, что правила конкуренции и нормы антимонопольного регулирования определяются этим Кодексом и другими законами.

В соответствии со статьей 3 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» «особенности применения конкуренционного законодательства, к примеру, относительно определенных отраслей промышленности, могут быть установлены исключительно путем внесения изменений в этот Закон». Таким образом, нормы Закона Украины «О защите экономической конкуренции», в том числе закрепленные в положениях его статей 5—17, пунктах 1—3, 5—7 и 17 статьи 50, статье 52, являются специальными по отношению к нормам Хозяйственного кодекса Украины, закрепленным в его статьях 29–31 и 251.

Согласно подпункту 4 пункта 10 Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины по вопросам защиты экономической конкуренции», термин «конкуренционное законодательство» понимается в значении, определенном статьей 3 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».

В этом пункте также установлено, что Антимонопольный комитет Украины осуществляет свою деятельность согласно Конституции Украины, законам Украины «О защите экономической конкуренции», «О защите от недобросовестной конкуренции», «Об Антимонопольном комитете Украины», другим законам и нормативно-правовым актам, принятым в соответствии с этими законами.

Таким образом, Закон от 20 ноября 2003 года № 1294-IV установил, что государственная защита конкуренции в предпринимательской деятельности, которая возложена на Комитет, осуществляется согласно специальным нормам законов Украины «О защите экономической конкуренции», «О защите от недобросовестной конкуренции», «Об Антимонопольном комитете Украины».

Поэтому при применении норм Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (пункты 1—7, 17 статьи 50, статьи 5–7 и статьи 52), Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» необходимо исходить из того, что они являются специальными нормами и подлежат прямому применению к регулируемым ими отношениям, а статьи 25—27, 29—38, 40, 41, 251—257 Хозяйственного кодекса Украины — общими для этих отношений и применяются исключительно в той части, в которой данные отношения не урегулированы вышеуказанными нормами конкуренционного законодательства.

(Беседовал Ярослав ГУСЕЙНОВ)