Несовершенство законодательства Украины, предусматривающего уголовную и административную ответственность за нарушение порядка занятия хозяйственной деятельностью, зачастую приводит к принятию неправомерных решений, нарушению прав и свобод граждан.

Вопрос о привлечении к административной ответственности за совершение указанных выше действий урегулирован положениями статьи 164 Кодекса Украины об административных правонарушениях (КУоАП), к уголовной ответственности — положениями части 1 статьи 202 Уголовного кодекса Украины (УК). Грань между указанными нормами Закона — в получении дохода в крупном размере.

Так, согласно положениям части 1 статьи 202 УК, уголовная ответственность наступает за осуществление без соответствующей государственной регистрации деятельности, содержащей признаки предпринимательской и подлежащей лицензированию, или осуществление без получения лицензии видов хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию в соответствии с законодательством, или осуществление таких видов хозяйственной деятельности с нарушением условий лицензирования, если это было связано с получением дохода в крупных размерах.

При этом, в соответствии с примечанием к данной статье, получение дохода в крупном размере имеет место тогда, когда его сумма в тысячу и более раз превышает не облагаемый налогами минимум доходов граждан. Следует отметить, что в диспозиции статьи УК и примечании к ней не указано, каким образом определять термин «доход» в целях квалификации уголовно наказуемых деяний.

В своей практике я встречался только с одной позицией правоохранительных органов: при определении термина «доход» они автоматически применяют положения пункта 1.12 статьи 1 и статьи 4 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», а также Положение (стандарт) бухгалтерского учета 15 (доход), утвержденного приказом Министерства финансов Украины № 290 от 29 ноября 1999 года.

В соответствии с данной нормой Закона валовой доход — общая сумма дохода налогоплательщика от всех видов деятельности, полученного (начисленного) в течение отчетного периода в денежной, материальной или не вещественной формах как на территории Украины, ее континентальном шельфе, исключительной (морской) экономической зоне, так и за их границами.

Однако, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона, термины в этом значении употребляются только для данного Закона, то есть только в целях налогообложения.

Из этого следует логический вывод о том, что положения Закона, определяющие термин «доход» в целях налогообложения, не должны применяться в целях квалификации уголовно наказуемых деяний, предусмотренных статьей 202 УК.

Данный вывод подтверждается также статьей 142 Хозяйственного кодекса Украины (ХК), согласно которой прибыль (доход) субъекта хозяйствования является показателем финансовых результатов его хозяйственной деятельности и определяется путем уменьшения суммы валового дохода субъекта хозяйствования за определенный период на сумму валовых расходов и сумму амортизационных отчислений.

В соответствии с частью 2 данной статьи ХК состав валового дохода и валовых расходов субъектов хозяйствования определяется законодательством. Для целей налогообложения Законом может устанавливаться специальный порядок определения дохода как объекта налогообложения.

Положениями ХК (а это основной законодательный акт, устанавливающий правовые основы хозяйственной деятельности) прибыль и доход определены как два аутентичных термина и дан несколько иной принцип определения дохода, а именно — с обязательным уменьшением суммы валового дохода на сумму валовых расходов и амортизационных отчислений.

Кроме того, в части 2 этой же статьи ХК закреплено существенное положение, заключающееся в том, что иной, специальный порядок определения дохода как объекта налогообложения Законом может быть установлен только в целях налогообложения.

Следовательно, правоохранительные органы обязаны при квалификации уголовно наказуемых деяний, предусмотренных статьей 202 УК, и определении термина «доход» руководствоваться положениями статьи 142 ХК, а не положениями Закона «О налогообложении прибыли предприятий». Так как значения терминов, данных в этом Законе, употребляются исключительно для целей налогообложения.

Аналогичной точки зрения придерживается и Верховный Суд Украины (ВСУ). В пункте 10 постановления Пленума ВСУ «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» ВСУ указал следующее: «Судам нужно иметь в виду, что фактические данные в подтверждение размера полученного дохода от совершения деяний, предусмотренных статьей 202, частью 2 статьи 203 УК, могут устанавливаться как заключением эксперта, так и посредством актов документальной проверки соблюдения налогового законодательства и ревизии финансово-хозяйственной деятельности с вычетом расходов, непосредственно связанных с получением такого дохода».

Безусловно, постановление Пленума ВСУ не является нормативно-правовым актом, однако в силу положений статьи 55 Закона Украины «О судоустройстве Украины» Пленум ВСУ дает разъяснения судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства, и на практике местные суды придерживаются данных разъяснений.

Таким образом, постановлением Пленума ВСУ, положениями ХК четко определен порядок определения полученного субъектом хозяйствования дохода. В любом случае необходимо учитывать понесенные затраты при квалификации уголовно наказуемых деяний, предусмотренных статьей 202 УК.

Однако, как показывает практика, для правоохранительных органов данный порядок крайне невыгоден, так как он значительно сужает круг потенциальных обвиняемых, следовательно, ухудшает показатели их служебной деятельности.

Следующее, на чем я хотел бы акцентировать внимание читателей, — это правильное определение субъекта преступления, предусмотренного статьей 202 УК. В случае непосредственного осуществления физическим лицом действий, образующих объективную сторону состава данного преступления, все понятно. Но в случае осуществления без получения лицензии хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, либо осуществления хозяйственной деятельности с нарушением условий лицензирования непосредственно юридическим лицом, ответственность служебных лиц такого лица, с моей точки зрения, исключена. В данном случае хозяйственную деятельность осуществляет непосредственно предприятие (в понимании статьи 3 ХК), а не работники, связанные с ним трудовыми отношениями.

В диспозиции статьи 202 УК нет указания на то, что субъектом данного преступления является специальный субъект (в понимании части 2 статьи 18 УК), что полностью, по моему мнению, исключает ответственность как руководителей предприятия, осуществляющего хозяйственную деятельность без лицензии или с нарушением условий лицензирования, так и их подчиненных, которые в силу возложенных на них обязанностей выполняют ту или иную работу на данном предприятии.

В случае необходимости законодатель в обязательном порядке указывает на признаки специального субъекта, например, статьи 212, 222, 364 УК.

Однако он либо упустил, либо по какой-то иной причине забыл указать в диспозиции статьи 202 УК то, что субъектом данного преступления является служебное лицо предприятия, осуществляющего вид хозяйственной деятельности без получения лицензии или с нарушением условий лицензии, то есть специальный субъект.

Определение понятия хозяйственной деятельности содержится в части 1 статьи 3 ХК. В ней, в частности, указано следующее: «Под хозяйственной деятельностью в этом Кодексе понимается деятельность субъектов хозяйствования в сфере общественного производства, направленная на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или предоставление услуг стоимостного характера, имеющих ценовую определенность».

В соответствии с положениями статьи 55 ХК субъектом хозяйствования является либо юридическое, либо физическое лицо, зарегистрированное в установленном законом порядке как предприниматель.

То есть вышеуказанные законодательные нормы подтверждают, что ответственность за осуществление видов хозяйственной деятельности без получения лицензии или с нарушением условий лицензирования несет юридическое или физическое лицо, зарегистрированное как предприниматель.

Однако действующее законодательство Украины не относит юридических лиц к субъектам преступления, что в совокупности с отсутствием указания в диспозиции части 1 статьи 202 УК на специальный субъект исключает уголовную ответственность служебных лиц юридического лица, осуществляющего виды хозяйственной деятельности без получения лицензии или с нарушением условий лицензирования.

Это же подтвердил и Пленум ВСУ, который в пункте 5 постановления № 3 от 25 апреля 2003 года указал следующее: «Под осуществлением без получения лицензии видов хозяйственной деятельности, подлежащих лицензированию согласно статьям 2, 9 Закона Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» и статье 4 Закона Украины «О предпринимательстве», нужно понимать осуществление без лицензии таких видов хозяйственной деятельности физическими лицами, зарегистрированными как субъекты предпринимательства, и юридическими лицами».

Также я хотел бы отметить, что грань между уголовно наказуемыми деяниями и деяниями, за совершение которых предусмотрена административная ответственность, зачастую размыта.

Так, согласно положениям части 1 статьи 164 КУоАП, административная ответственность наступает за осуществление хозяйственной деятельности без государственной регистрации как субъекта хозяйствования или без получения лицензии на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, подлежащего лицензированию в соответствии с законом, или без получения разрешения, другого документа разрешительного характера, если его получение предусмотрено законом.

В случае совершения действий, предусмотренных частью 1 этой статьи, лицом, привлекавшимся на протяжении года к административному взысканию за то же нарушение, предусмотрена также административная ответственность в соответствии с частью 2 статьи 164 КУоАП.

В своей практике я столкнулся с тем, что следователь, расследуя уголовное дело, возбужденное по признакам части 1 статьи 202 УК, квалифицировал как продолжаемое преступление действия руководителя хозяйственного общества по заключению двух сделок, образующих два административных правонарушения, сложив арифметически суммы, полученные от выполненных по этим сделкам работ.

Логика следствия проста: раз по двум сделкам выполнялись предприятием без получения лицензии одни и те же работы и был получен доход в совокупности, по мнению следствия, в крупном размере, то действия руководителя предприятия являются уголовно наказуемыми. Причем в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не было даже упоминания о том, что совершено продолжаемое преступление.

В конце концов, уголовное дело было прекращено по реабилитирующим основаниям. Однако все пережитое обвиняемым за время проведения многомесячного следствия уже не исправишь.

Надеюсь, что проведенный мной правовой анализ уголовной и административной ответственности за нарушение порядка занятия хозяйственной деятельностью поможет коллегам в правозащитной деятельности.

ЕФИМЕНКО Владимир — адвокат АК «ПРАВИС», г. Донецк