Как правило, вопрос привилегий (privilege) возникает в коммерческом арбитраже в случае, если одна сторона требует предоставления доказательств другой стороной, которая отказывается их предоставлять, ссылаясь на привилегии, которыми защищены такие доказательства. Под доказательственными привилегиями понимается исключение из материалов дела или признание недопустимыми документов или свидетельских показаний с целью защиты определенных законом интересов.

В случае отказа стороны предоставить требуемые доказательства на основании привилегий арбитрам необходимо принять решение: вынести ордер, обязывая сторону предоставить доказательства или исключить такие доказательства на основании привилегии.

Столкнувшись с вопросом доказательственных привилегий, арбитражному трибуналу в первую очередь необходимо определить применимое право, для чего необходимо установить, регулируются привилегии процессуальным или материальным правом. Хотя доказательственные правила относятся к нормам процессуального права, единый подход к привилегиям не выработан. В странах континентального права регулирование привилегий относится к процессуальным нормам, в то время как в странах общего права — к материальным. В Англии было признано, что привилегии сложно включить в ту или иную категорию, так как по своей сути они объединяют и процессуальные, и материальные права.

Процессуальный вопрос

В случае если в международном арбитраже какой-либо вопрос является процессуальным, применяется право места арбитражного рассмотрения (lex arbitri) и процессуальное право/правила, согласованные сторонами спора. Аналогичный подход должен применяться и к доказательственным привилегиям, если рассматривать их исключительно как вопрос процессуального права. В таком случае, если одна из сторон ссылается на защищенность документов привилегией, арбитражный трибунал обязан признать такую привилегию, если это предусмотрено правом места рассмотрения спора или же процессуальным правом, согласованным сторонами.

В то время как в большинстве юрисдикций право, регулирующее международный коммерческий арбитраж, предусматривает широкие полномочия арбитражного трибунала по решению всех процессуальных вопросов, в нем отсутствуют указания на то, каким образом должен быть разрешен арбитражным трибуналом вопрос привилегий. Даже если привилегии упомянуты, непосредственно правила их применения не приводятся. Разрешение вопроса по применению привилегий зачастую относят к широким полномочиям арбитражного трибунала.

Подход к привилегиям исключительно как к вопросу процессуального права нельзя назвать оптимальным. Национальное право, применяемое к привилегиям и разработанное для использования в судебных процессах, не может подходить к арбитражному рассмотрению в силу различий между двумя системами. В связи с этим чаще встречается иной подход к привилегиям — как к вопросу материального права.

Материальный вопрос

Рассматривать привилегии как вопрос материального права нелегко, поскольку стороны очень редко согласовывают право, применимое к привилегиям. Применение коллизионных привязок особенно сложно в мультиюрисдикционных спорах, где стороны, а также их представители являются резидентами разных юрисдикций: в спорах, где стороны предстают перед арбитражным трибуналом, состоящим из арбитров, происходящих из разных юрисдикций; в спорах, где место рассмотрения является нейтральным для всех сторон, а документы, имеющие основное значение, были созданы не в юрисдикциях, резидентами которых являются стороны или их представители.

В случае если стороны не определили право, применимое к привилегиям, арбитражный трибунал имеет широкие полномочия по установлению применимого права. Для этих целей наиболее часто используемыми являются следующие коллизионные привязки:

— право, применимое к контракту;

— lex arbitri;

— право местонахождения стороны, которая ссылается на привилегию;

— право местонахождения юридического советника;

— право местонахождения документов;

— право места создания документов;

— право места предоставления информации юридическому советнику;

— право юрисдикции, в которой будет признаваться арбитражное решение.

Применение определенного национального права может привести к тому, что принцип равенства сторон будет нарушен. В частности, нарушение вероятно, если в отношении документов и корреспонденции каждой из сторон коллизионные нормы отсылают не к одному и тому же национальному праву. Различный подход к сторонам может рассматриваться как нарушение должного рассмотрения спора (due process).

Во избежание нарушений прав сторон арбитражные трибуналы могут применять в совокупности национальное право нескольких юрисдикций, которые имеют тесную связь со спором. Если право различных юрисдикций аналогично регулирует вопрос привилегий, проблем, как правило, не возникает. Если же нет — возникает вопрос, какое право будет превалировать: более благоприятствующее или менее благоприятствующее.

Благоприятствующие привилегии

Из двух подходов распространенным является применение более благоприятствующего права.

Например, в статье 11 Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года (вступила в силу для Украины 2 апреля 2001 года) предусмотрено, что заинтересованное лицо может отказаться от предоставления доказательств, если отказ разрешен привилегией в соответствии с законодательством запрашиваемого государства или согласно законодательству запрашивающего государства.

Кроме того, договаривающееся государство может дополнительно заявить, что оно признает привилегии, установленные законодательством других государств, кроме запрашиваемого или запрашивающего государства, в рамках, указанных в этом заявлении.

Аналогичный подход закреплен и в статье 14 Регламента Совета ЕС № 1206/2001. В исполнении судебного поручения может быть отказано, если заинтересованное лицо отказывается от предоставления доказательств в силу привилегий, предоставленных ему законодательством запрашиваемого или запрашивающего государства.

Таким образом, и в Гаагской конвенции, и в Регламенте Совета ЕС закреплен принцип наиболее благоприятствующей привилегии.

Признание и исполнение

Какой бы подход не был применен арбитражным трибуналом в отношении привилегий, не исключены проблемы при признании и исполнении арбитражного решения в дальнейшем. Если арбитражный трибунал не применяет привилегию, закрепленную в законодательстве юрисдикции, где решение подано к исполнению, суд данной юрисдикции может отказать в признании и исполнении решения, поскольку это будет нарушением публичного порядка. С другой стороны, если в заявлении о предоставлении документов было отказано стороне ввиду привилегий, которыми защищены документы, такая сторона может заявлять о невозможности представить свою позицию. На практике проблемы с признанием и исполнением арбитражного решения чаще возникают в случаях, когда привилегии не были признаны арбитражным трибуналом.

 

ВАРАКИНА Оксана — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Мнение

На усмотрение судьи

 

Татьяна  БОНДАРЕНКО, партнер правовой группы «Побережнюк и Партнеры»

Наличие привилегий в законодательстве зарубежных стран, использование его в процессуальной сфере, его новизна для национального гражданского судопроизводства и возможность разработки проблемы привилегий в развитии теории доказательств и состязательности обусловливают интерес к институту привилегий.

Привилегии в сфере доказательственного права защищают определенные общественные отношения, рассматривая их как конфиденциальные и не подлежащие раскрытию в судебном заседании. Это означает исключение из материалов дела или признание недопустимым доказательством документа или свидетельских показаний с целью защиты определенных законом интересов. Примеры доказательственных привилегий — тайна переговоров, коммерческая тайна, тайна исповеди, парламентская тайна, адвокатская тайна и т.д.

Применение доказательственных привилегий зависит от судейского усмотрения и, соответственно, регулируется нормами процессуального права, хотя определения привилегий содержатся в нормах материального права (например, понятие коммерческой тайны дано в Гражданском кодексе Украины). В некоторых случаях определенные типы доказательственного материала просто не могут быть запрошены у стороны или третьего лица, например, если они защищены правом адвоката не разглашать информацию, полученную от клиента. Однако любая часть доказательного материала, поданная в суд, не является конфиденциальной, если не было вынесено решение о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании с целью защиты государственной, коммерческой или банковской тайны, тайны усыновления или удочерения и т.д.