Механизм создания судебной практикой нормы права уже не раз рассматривался на страницах «ЮП». В данной статье остановимся на изменениях, которые потребуется внести в законодательство для легализации этого механизма.

Во-первых, следует установить правило, что судебные акты Высшего специализированного суда и Верховного Суда Украины должны официально публиковаться в специализированном издании. Таким образом, практика высших судебных инстанций станет доступной для нижестоящих судов общей юрисдикции, а также всех иных субъектов права, и ею можно будет руководствоваться в случае рассмотрения этими судами аналогичных дел.

Во-вторых, следует установить, что суды в мотивировочной части решения имеют право ссылаться на судебные акты высших судебных инстанций, содержащие позицию относительно применения норм материального права в аналогичной правовой ситуации. Первый шаг к этому уже сделан: в проекте Хозяйственного процессуального кодекса, зарегистрированном Верховным Советом Украины под № 4157-2 и принятом за основу, в статье 173, определяющей содержание решения, указано следующее. В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на выводы Конституционного Суда Украины и Верховного Суда Украины относительно толкования или применения норм права, изложенные в вынесенных ими судебных актах в соответствующих делах.

В-третьих, следует законодательно закрепить такую процессуальную норму. В случае если во время рассмотрения дела в суде первой или апелляционной инстанции будет установлено, что существует судебный акт кассационной инстанции, в котором изложена правовая позиция относительно применения нормы материального или процессуального права по аналогичному делу, то такой судебный акт является обязательным для суда в части применения этой нормы.

Мы допускаем, что высшие судебные инстанции будут иногда отступать от собственного ранее определенного понимания нормы права, изложенного в их судебных актах (то есть возникает угроза стабильности и последовательности правоприменения). Это вполне объяснимо, ведь жизнь общества не стоит на месте, даже законодательные нормы постоянно меняются. Поэтому не стоит драматизировать ситуацию, ведь даже в условиях английского прецедентного права Палата лордов (высшая судебная инстанция в Англии) имеет право отступить при определенных условиях от собственного прецедента. Однако в таких случаях она обязана объяснить, какие причины побудили ее изменить свою правовую позицию.

Конечно, можно возразить, что в соответствии со статьей 129 Конституции Украины судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону. Однако не следует забывать: сам законодатель допускает, что закон может быть неполным, неясным, противоречивым, или может вообще отсутствовать законодательство, регулирующее спорные отношения (статья 4 ХПК Украины, статья 8 нового ГПК Украины). Статья 8 ГК Украины допускает и то, что могут существовать гражданские отношения, не урегулированные этим Кодексом, иными актами гражданского законодательства. Таким образом, если толковать статью 129 Конституции Украины в части подчинения судьи только закону как то, что судья руководствуется только законом, то такое толкование будет просто фикцией.

Вполне обоснованным будет и утверждение, что судьи (в том числе высших судебных инстанций) могут ошибочно понимать нормы закона, особенно учитывая несовершенство нашего закона. Если юридическое сообщество придет к выводу, что допущена ошибка в применении нормы закона, оно может воспользоваться разнообразными юридическими средствами для ее исправления. Прежде всего сам законодатель может изменить норму закона так, чтобы она стала ясной и понятной для правоприменителя. Любой субъект права законодательной инициативы может внести соответствующий законопроект с целью устранения пробела в законе. Кроме того, субъект права на обращение в Конституционный Суд Украины может подать соответствующее конституционное обращение о необходимости официального толкования Конституции Украины и законов Украины.

Традиционно против признания судебной практики источником права выдвигаются следующие возражения: наделение суда правотворческой функцией противоречит принципу разделения властей; низкий уровень квалификации и правосознания судей нижнего и среднего звена может привести к распространению правового нигилизма. Сразу следует указать, что эта аргументация не имеет правового характера.

Идея разделения властей возникла на волне событий Великой французской революции как политическая, а не правовая доктрина, в противовес идее абсолютизма. Хотя современные государственно-политические системы традиционной демократии и декларируют соблюдение этого принципа, однако функции государственных органов настолько усложнились и переплелись, что сейчас настаивать на неуклонном соблюдении этого принципа в чистом виде, как о нем когда-то писал Монтескье, неоправданно. Так, украинский парламент выполняет функцию следствия, когда создает временные следственные комиссии в порядке статьи 89 Конституции Украины, осуществляет судебную функцию, когда рассматривает дела об импичменте Президента Украины. Можно напомнить, что правительство Украины осуществляло функции законодательного органа, когда издавало в течение почти полугода полноценные законодательные акты (декреты Кабинета Министров 1992-1993 годов), часть которых действует и сегодня.

Далее поклонникам этой доктрины следует напомнить, что ни у кого не вызывает возражений правотворчество органов исполнительной власти, хотя их предназначением является управленческая деятельность на основе законов, издаваемых парламентом. На самом же деле правовое регулирование общественных отношений осуществляется в большинстве случаев подзаконными актами правительства и нормативно-правовыми актами центральных органов исполнительной власти. В определенный период законотворческими функциями был наделен и Президент Украины (пункт 4 Переходных положений Конституции Украины). Если судебная власть не может и создавать норму права и применять ее, то почему исполнительная власть и издает нормативно-правовые акты и исполняет их?

Что же касается низкого уровня квалификации и правосознания судей, то эта посылка не только не содержит в себе ничего нового, но и не имеет ничего общего с правовой наукой. Она всего лишь отражает общественное мнение. Общественное сознание всегда было настроено негативно по отношению к судебной системе. Так, российский исследователь Буков В. указывает, что даже после реформы в Российской империи (а в этот период российская судебная система сделала значительный шаг вперед введением новых судебных уставов и суда присяжных) образ профессионального судьи — заведомо необъективного и почти продажного, лишенного не только чувства гражданственности и любви к России, но и элементарной совести, — десятилетиями активно внедрялся либералами и радикалами в общественное сознание.

Господин Луспеник побаивается, что легализация судебной практики приведет к тому, что суды будут втянуты в политику. Создается впечатление, что автор не читает газет и не смотрит телевизор. Неужели сейчас суды и судьи аполитичны? Судебная система политизируется прежде всего из-за массового вмешательства в отправление правосудия политических функционеров, представителей законодательной и исполнительной ветвей власти, а также органов местного самоуправления. Именно это вмешательство подрывает независимость судебной власти, ее авторитет и общественное предназначение. Наделение же судебной власти правотворческой функцией может привести к повышению ее авторитета, но никак не наоборот.

Не стоит думать, что после официального признания судебной практики источником права судьи оставят все дела и займутся созданием правовых норм. Законодательные нормы по-прежнему должны оставаться главным источником права для правоприменителя. Судебная практика, в свою очередь, должна стать вторичным источником права, а создаваемые ею нормы права — применяться судами при наличии пробелов в законодательных нормах. Надо избавиться от понимания судебной практики как источника права лишь в ее противопоставлении законам contra legem.

Нельзя не согласиться с высказываниями Гайворонского В.М. и Титова Н.И. о том, что дополнительные возможности реализации принципа верховенства права заключаются в наделении судебной власти, наряду с функцией применения закона, нормотворческой функцией, то есть признать определенные судебные решения так называемыми прецедентами, как это делается в родственных системах права (Гайворонський В.М., Тітов М.І. До питання про концептуальні засади законотворення (на прикладі законодавства про банкрутство) // Вісник господарського судочинства. 2002. № 1.— С. 182—186).

И последнее. Не могу согласиться с тем, что для украинской правовой системы в ее историческом развитии судебный прецедент не присущ. Все существующие правовые системы прошли через формирование правовых норм путем закрепления в писаных источниках права казуальных судебных решений. Не является исключением и украинское право. В подтверждение этого обратимся к истории украинского права, прежде всего — к выдающемуся памятнику истории права Украины времен гетманщины «Права, по которым судится малороссийский народ» (датирован 1743 годом). В артикуле 4 «О должностях судей в правосудии» главы 7 «О судах, судьях и других персонах, к суду надлежащих, и о содержании правного порядка в делах судебных» указывается, что судья должен был судить по этому праву и по записанным в нем артикулам, а если в этом праве отсутствует соответствующий артикул, то судьи, исходя из справедливости, судить должны были по совести и по примеру иных прав христианских и ранее суженых этим же правом подобных дел (Права, за якими судиться малоросійський народ / Відп. ред. Ю.С. Шемшученко. К. 1997.— С. 546). Из этого фрагмента усматривается, что давняя украинская традиция правоприменения не ограничивала судью в отправлении правосудия ссылками лишь на нормы писаного права, помещенными в законодательном акте. Источником этой нормы является статья 54 раздела 4 Литовского Статута 1588 года, в которой указывается, что все судебные инстанции не имеют права судить по своему собственному усмотрению в противоречии с этим Статутом и нормами, в нем изложенными; если же в Статуте отсутствует норма, суд должен исходить из начал справедливости и руководствоваться примерами решения иных дел (Лаппо И.И. Литовский Статут в Московском переводе-редакции. Юрьев. 1916.— С. 168—169). Такое же предписание содержится и в артикуле 54 раздела 4 «О судьях и о судах» Литовского Статута в редакции Мамоничского издания (Лаппо И.И. Литовский Статут 1588 года. Том II. Текст. Вильнюс. 1936.— С. 235).

В этом усматривается существенное отличие украинских правовых источников от византийско-российских, которые обязывали судью в случае неясности положений закона обращаться к верховному правителю (царю, императору). Для сравнения и иллюстрации приведем фрагмент из Уложения царя Алексея Михайловича 1649 года. В статье 2 главы Х установлена практика внесения дел на доклад государю и боярской думе: «А спорные дела, которых в приказех зачем вершить немощно, взносить ис приказов в доклад государю царю и великому князю Алексею Михайловичу всея Русии, и к его государевым бояром, и окольничим, и думным людем. А бояром, и окольничим, и думным людем сидеть в полате, и по государеву указу государевы всякие дела делать всем въместе». (Соборное Уложение 1649 года. Текст. Комментарии // Законодательные памятники Русского централизованного государства XV—XVII веков. Л.: Издательство «Наука». 1987.— С. 31.)