Последнее время авторы правовых материалов в СМИ все чаще затрагивают вопрос судебного прецедента и возможности его признания источником украинского права.

Бросается в глаза фрагментарность высказываний и полярность взглядов на проблему. Например, Антон Янчук в газетном отчете о юридическом форуме «Законодательство 2004 — глазами его разработчиков» упоминает, что профессор Анатолий Довгерт в контексте обсуждения проблемы согласования Гражданского и Хозяйственного кодексов высказался о необходимости законодательного закрепления судебного прецедента в качестве источника права, а президент юридического бюро Александр Писаренко настаивал на неприемлемости официального признания прецедента источником права в условиях развитой коррупции и низкого уровня правосознания граждан (Янчук А. Перспективы согласования кодексов. Участники форума о практических аспектах решения проблем применения коллизионных норм ГК и ХК // Юридическая практика, № 14 (328), 6 апреля 2004 года).

Такие дискуссии ведутся на фоне почти полного отсутствия фундаментальных научных исследований обсуждаемой проблемы.

Но к написанию этой статьи меня подтолкнула публикация Дмитрия Луспеника в «ЮП», который вообще считает малопродуктивными дискуссии о наличии судебного прецедента и о том, является ли судебная практика источником права (Луспеник Д. Отечественная судебная практика как дополнительный источник права. Является ли разъяснение Пленума Верховного Суда источником права (в контексте роли и значения судебной практики)? // Юридическая практика, № 23 (337), 8 июня 2004 года). С этой мыслью г-на Луспеника можно согласиться только в одном случае: дискуссии, подобные возникшей между Анатолием Довгертом и Александром Писаренко, действительно не могут быть продуктивными. В то же время некоторые тезисы о роли и месте судебной практики, высказанные в упомянутой статье, представляются достаточно привлекательными. В целом по прочтении статьи создается впечатление, что автор является сторонником законодательного признания судебной практики, в том числе интерпретационных актов Верховного Суда, источником права, но с оговоркой, что сейчас легализация судебной практики судебной власти не нужна. Не могу согласиться с таким общим выводом.

Большинство исследователей не отрицают определенное влияние судебной практики на правоприменительную деятельность судов (о чем пишет в своей статье и г-н Луспеник), а также на правосознание судей. Достаточно выразительным подтверждением тому является популярность среди юристов многочисленных комментариев и сборников судебной практики. Примером же негативного отношения к судебной практике как источнику права может служить реакция заведующего отделом государственного строительства Главного научно-экспертного управления Аппарата Верховного Совета Украины Андрея Ришелюка (Ришелюк А. Судебная практика на «кончике иглы» // Юридическая практика, № 26 (340), 29 июня 2004 года). Можно было бы рассматривать ее как продолжение дискуссии, если бы позиция автора содержала что-то новое в исследовании проблемы. Однако аргументация, приведенная в статье, отбрасывает исследователей проблемы более чем на столетие назад. (Можно порекомендовать автору ознакомиться с монографией нашего соотечественника профессора Университета Св. Владимира Демченко Г.В. «Судебный прецедент», изданной в Варшаве в 1903 году).

Поэтому желание развивать дискуссию с автором не возникло, хочется напомнить мнение известного компаративиста Рене Давида. Чтобы судить о важности судебных решений в наработке права, следует избегать готовых формул, которые, желая подчеркнуть исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Такое отношение к судебной практике — чаще всего признак разрыва между правовой теорией и практикой. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, следует не столько интересоваться формулировками разных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на иной фактор — постоянно увеличивающееся количество разного рода сборников и справочников судебной практики.

Прежде всего следует задаться вопросом, какая причина побуждает ученых и практиков снова и снова возвращаться к проблеме внедрения прецедента в механизм правового регулирования в континентальной системе права, возникшей не сейчас, не 100 и даже не 200 лет назад. Чем привлекает прецедент, какие практические проблемы правоприменения можно решить с помощью этого правового инструмента? Почему-то советские правоведы даже в условиях жесткого господства доктрины юридического позитивизма и откровенного официального неприятия доктрины прецедента обращались к вопросу о роли и месте судебной практики (Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. Братуся С.Н. — М.: Юридическая литература, 1975.) и пытались найти приемлемые аналоги английского судебного прецедента, такие как «правоположения» Алексеева С.С. (Алексеев С.С. Проблемы теории права. Том второй. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1973. 400 с.) или «прецедент толкования правовой нормы» Венгерова А.Б. (Венгеров А.Б. О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып.6. М., 1966. С. 3—19).

Возможно, если ответить на поставленный вопрос, то дискуссия окажется не такой уж и малопродуктивной, как представляется Дмитрию Луспенику.

Попробуем определить необходимость внедрения «судебного прецедента» с точки зрения обеспечения соблюдения основных принципов судопроизводства в правоприменении. Умышленно беру термин «судебный прецедент» в кавычки, поскольку считаю ошибочным автоматическое перенесение юридического явления судебного прецедента в правовые системы стран, традиционно относящихся к континентальной системе права, таких как Россия и Украина (Про «запровадження» судового прецеденту // Вісник господарського судочинства, 2002, № 3, С. 207—211).

Конституция Украины в статье 129 одним из основных принципов судопроизводства устанавливает равенство всех перед законом и судом. Эта норма-принцип отражена и в статье 7 Закона Украины «О судоустройстве Украины», в которой указывается, что правосудие на Украине осуществляется на основе равенства всех участников судебного процесса перед законом и судом.

Равенство всех перед судом заключается в том, что суд должен оставаться одинаковым для всех и каждого. Принцип равенства всех перед судом непосредственно выводится из принципа равенства перед законом, который, в свою очередь, основывается на идее народного управления и является одним из наиболее важных начал правового государства (Беляцкин С. Проблемы суда (Высший суд) // Закон и суд. Вестник Русского юридического общества (Рига, 1929—1938). Т. 3. 1933. Факсимильное издание. Рига, 2000. С. 700-702.).

Одной из основных составляющих обеспечения равенства всех перед законом является единообразное применение норм материального права, что невозможно без единообразной судебной практики (Беляневич В. Про однаковість судової практики // Юридичний журнал, 2002, № 2, С. 94—96). Именно здесь возникает проблема обеспечения единообразия правоприменения, то есть каким образом, при помощи каких правовых средств, применяемых в континентальной системе права, можно достичь этого единообразия и, в конечном счете, равенства всех перед законом. Именно над решением этой проблемы должны работать ученые, исследующие роль и место судебной практики в современной правовой системе Украины.

Справедливости ради следует отметить, что на пути решения этой проблемы возникает целый ряд связанных с ней дискуссионных вопросов, которые нельзя упускать из виду исследователю. И хотя в статье невозможно более детально остановиться на них (и сейчас мы не преследуем такую цель), однако считаю необходимым их хотя бы перечислить.

Я не считаю, что, прежде всего, это проблема определения понятия «источник права». Современная правовая доктрина не может остановиться на традиционном для советской доктрины определении, которое приводит г-н Луспеник: под источником права понимаются официально-документальные формы выражения и закрепления норм права, исходящие от государства или признанные им и имеющие юридическое общеобязательное значение. Такое узконормативистское определение не удовлетворяло даже советских ученых и критиковалось многими правоведами. Если взять это определение за основу исследования, то следует вообще отказаться от попыток обоснования признания за судебной практикой значения источника права.

Далее следует определить объем понятия судебной практики в аспекте проблематики источников права. Общий объем этого понятия включает в себя любой судебный акт как результат правоприменения в конкретном деле независимо от того, какая судебная инстанция его приняла. Однако я считаю, что источником права можно признавать лишь судебные акты высших специализированных судов и Верховного Суда Украины, и только те, которые содержат определенное понимание этими инстанциями нормы права. То есть судебный акт должен содержать казуальную норму. При этом не исключается также, что такая норма будет содержаться в судебном акте первой или апелляционной инстанции, а в судебном акте высшей судебной инстанции такая норма не будет отрицаться (негативный способ установления казуальной нормы). В любом случае дело должно быть рассмотрено высшей (кассационной — будь то одна или две кассации) судебной инстанцией.

К этой проблеме примыкает следующая — проблема отношения к интерпретационным актам высших судебных органов: разъяснениям (рекомендациям) Высшего специализированного суда и постановлениям Пленума Верховного Суда Украины. Ведь эти акты нельзя отнести к судебной практике, поскольку они представляют собой не результат правоприменения, а обобщение судебной практики по отдельным категориям дел, то есть некое иное качество. В то же время нельзя оставить эту проблему без внимания, ведь целью издания этих актов является обеспечение единообразного применения судами норм законодательных и подзаконных, а также иных нормативно-правовых актов.

Следует также рассмотреть проблему признания актов Конституционного Суда Украины источником права. Особенности правового статуса этого органа, который, с одной стороны, входит в состав судебной системы Украины и осуществляет правосудие (статья 124 Конституции Украины), а с другой — издает акты, отменяющие или толкующие нормы права, позволяют определить его квазизаконодательным органом, акты которого (с учетом их обязательности) имеют признаки источника права даже в традиционном понимании этого термина.

В результате исследования должен быть научно обоснован механизм создания судебной практикой норм права, их использования субъектами правоприменения, определения места и роли в правовом регулировании общественных отношений.